3.3.1.5 Slotsom

Hiervoor heb ik drie arresten behandeld, waarin de categorie ‘annulering, verbreking en ontbinding’ centraal stond. Uit deze arresten blijkt dat annulering, verbreking en ontbinding niet alleen door de Uniewetgever, maar ook door het HvJ veelal in één adem worden genoemd en afwisselend worden gebruikt om één bepaalde situatie te duiden. Uit de hiervoor behandelde rechtspraak kan worden opgemaakt dat van annulering, verbreking en ontbinding sprake is als de oorzaak van het niet ontvangen van de tegenprestatie is gelegen in de situatie, waarin:

Dit zijn cumulatieve voorwaarden. Wat betreft de vierde voorwaarde laat ik bewust ruimte voor gevallen waarin de prestatie nog niet is verricht. Anders dan de categorie prijsvermindering, stelt art. 90 lid 1 Btw-richtlijn bij annulering, verbreking en ontbinding niet als voorwaarde dat de handeling moet hebben plaatsgevonden c.q. de prestatie moet zijn verricht.3 De vijfde voorwaarde volgt mijns inziens uit het hierna in het licht van de herziening van de aftrek te bespreken FIRIN-arrest.4

De onderhavige situatie van ‘annulering, verbreking en ontbinding’ kan in mijn optiek treffend worden vervat onder de noemer van het ‘ongedaan maken van de handeling’. Deze term is niet nieuw en brengt ons in wezen terug bij af. In het oorspronkelijke voorstel voor de Zesde richtlijn werd de ‘ongedaanmaking van de handeling’ namelijk als een opzichzelfstaande categorie genoemd, dat wil zeggen: naast de niet-betaling en prijsvermindering. De vraag komt op of de Uniewetgever er niet verstandig aan had gedaan om het bij deze ene term te laten, in plaats van over te stappen naar de annulering, verbreking en ontbinding. Ik zou menen van wel. Zoals uit het voorgaande blijkt, geeft het gebruik van deze woorden aanleiding tot (onnodige) discussies, die naar mijn idee de rechtszekerheid niet ten goede komen. De gedachte dat annulering, verbreking en ontbinding synoniem zijn aan de ongedaanmaking van de handeling betekent echter niet dat er geen ruimte meer is voor discussie. Ik denk bijvoorbeeld aan de vraag hoe moet worden omgegaan met de ongedaanmaking van diensten (voor zover deze niet reeds zijn verbruikt),5 maar ik zou menen dat ook deze situatie onder de reikwijdte van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn valt. Een andere vraag die bij mij opkomt, is hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin de leverancier niet aan zijn terugbetalingsverplichting (zie voorgaande opsomming onder 5) kán voldoen, bijvoorbeeld vanwege een faillissement van hemzelf of van zijn afnemer. Kan dan nog wel sprake zijn van de terugplaatsing van partijen in hun oorspronkelijke toestand? Ik meen van niet, maar kom hierover nog uitvoerig te spreken daar waar het de correctie aan de zijde van de debiteur betreft (paragraaf 5.3.3). Een andere vraag is of een handeling ook gedeeltelijk ongedaan kan worden gemaakt en, zo ja, wat dit doet met de maatstaf van heffing. Art. 90 lid 1 Btw-richtlijn benoemt die mogelijkheid namelijk niet, terwijl bij de niet-betaling de mogelijkheid tot gedeeltelijke niet-betaling wel wordt genoemd en bij de prijsvermindering het gedeeltelijk niet ontvangen van de vergoeding ligt besloten in de betreffende term. Ik ben van oordeel dat niets aan een gedeeltelijke ongedaanmaking in de weg staat en dat het dan ook in de rede ligt om de maatstaf van heffing deels, dienovereenkomstig, aan te passen.6 Een gedeeltelijke ontbinding zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als goederen en/of diensten deels zijn ‘verbruikt’ en de terugbetaling ook naar rato van dit gebruik plaatsvindt. Hierbij kan worden gedacht aan een doorlopende overeenkomst die ‘gedurende de rit’ wordt ontbonden, bijvoorbeeld indien een auto na loop van tijd weer terugkomt bij de leasemaatschappij, omdat de lessee verzuimd heeft om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Het lijkt mij in dat geval evident om een gedeeltelijke ongedaanmaking (en een gedeeltelijke niet-betaling) aan te nemen.7