4.2.3.1 Redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid

Het beginsel van redelijkheid en billijkheid kent een groot toepassingsgebied in het Nederlandse burgerlijke recht. De redelijkheid en billijkheid zijn terug te vinden in art. 6:2 BW dat ziet op verbintenissen in het algemeen en art. 6:248 BW dat betrekking heeft op obligatoire overeenkomsten. Door de schakelbepaling van art. 6:216 BW is het beginsel van redelijkheid en billijkheid ook van toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.1 Het rechtsbeginsel is daarnaast in andere rechtsgebieden dan het vermogensrecht terug te vinden. Relevant voor dit onderzoek is dat in art. 2:8 lid 1 BW staat opgenomen dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig tegen elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Via art. 2:8 lid 1 BW speelt het beginsel van de redelijkheid en billijkheid dus ook duidelijk een rol in het vennootschapsrecht.2

De redelijkheid en de billijkheid hebben meerdere functies in het vermogensrecht. Zo kunnen de redelijkheid en billijkheid een aanvullende werking hebben. In dat geval wordt een rechtsverhouding aangevuld door de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook kan er sprake zijn van een derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In die situatie zijn bepaalde tussen partijen geldende regels juist niet van toepassing. En tot slot kunnen de redelijkheid en billijkheid een functie vervullen bij de uitleg van rechtshandelingen.3

De exacte inhoud van de redelijkheid en billijkheid is niet te geven. Het is een open norm die mede wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Wel geeft art. 3:12 BW een aantal richtlijnen waar bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid in een concrete situatie rekening mee moet worden gehouden.4

Naast de redelijkheid en billijkheid, kent het Nederlands recht het beginsel van misbruik van bevoegdheid. Dit leerstuk is opgenomen in art. 3:13 BW. In de literatuur wordt misbruik van bevoegdheid gezien als een lex specialis van de redelijkheid en billijkheid.5 Ook wordt gesteld dat er bij contractuele verhoudingen geen aparte rol is voor misbruik van bevoegdheid, omdat in die situaties de werking van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid samenvallen.6 Voorbeelden waar misbruik van bevoegdheid een rol kan spelen zijn situaties waarin partijen niet in een bepaalde rechtsverhouding tot elkaar staan7 en bij het misbruik van procesrecht.8

Op welke manier geven misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid grenzen aan bij het opzetten en inrichten van beheerstructuren? Ten aanzien van misbruik van bevoegdheid kan bijvoorbeeld de vraag worden gesteld in hoeverre het opzetten van een beheerstructuur misbruik van bevoegdheid kan inhouden. En dan met name in de situatie dat er sprake is van een overdracht van het te beheren vermogen naar de beheerder met behoud van het economisch belang voor de vervreemder in een structuur die mogelijk langer dan het leven van de vervreemder in stand kan blijven.

In beginsel is de rechthebbende van een goed vrij om met dat goed te doen wat hij wenst.9 Het opzetten van een beheerstructuur valt onder deze vrijheid van de rechthebbende. Dat houdt echter niet in dat de rechthebbende nergens rekening mee hoeft te houden.10Art. 3:13 BW kan hier een rol spelen. Lid 2 van dat artikel geeft een niet limitatieve opsomming van situaties waarbij sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid.11 Zo mag een rechthebbende geen gebruikmaken van een beheerstructuur als zijn enige doel is om een ander te schaden. Ook mag een bevoegdheid niet worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend. En mocht er sprake zijn van onevenredigheid tussen het belang bij het opzetten van een beheerstructuur en mogelijke belangen die daardoor worden geschaad, dan mag de rechthebbende niet tot het opzetten van de beheerstructuur overgaan op het moment dat dit geen redelijke keuze was als wordt gekeken naar de afweging van de betrokken belangen. Een voorbeeld van een belangentegenstelling waarbij het belang van het opzetten van een beheerstructuur en de belangen van anderen botsen is te vinden in de uitspraak van de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch van 7 december 2020.12 In die casus had een vrouw, op advies van een notaris, nagenoeg al haar vermogen gecertificeerd, zodat het familievermogen in stand kon blijven na haar overlijden. Het familievermogen werd ingebracht in een stak. Bestuurders van de stak waren een advocaat en een accountant. De enig erfgenaam van de vrouw aanvaardde na het overlijden de nalatenschap zuiver. Door de certificering bleek er niet voldoende vrij vermogen ter beschikking te staan van de enig erfgenaam om de verplichtingen uit het testament en belastingverplichtingen te voldoen.13

Een voorbeeld waarbij misbruik van bevoegdheid aan werd gehaald in het kader van het inrichten van een beheerstructuur is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1988 (Drukker).14 In deze casus draaide het om een inbreng van aandelen in een door de aandeelhouder Drukker opgerichte stichting (Stichting tot gemeenschappelijk bezit, beheer en administratie van familie-eigendom N.W.E. Drukker). In artikel 1 van de statuten van de stichting was de volgende doelomschrijving opgenomen:

Na zijn overlijden zijn de drie kinderen van Drukker zijn drie erfgenamen. Zij erven gezamenlijk en voor gelijke delen elk 1/3^e deel van de nalatenschap. Eén van de erfgenamen, een dochter van Drukker, is van mening dat haar onrecht is aangedaan doordat de nalatenschap van haar vader geen aandelen, maar certificaten van aandelen bevat. Zij stelt onder andere dat Drukker enkel tot certificering is overgegaan om de wettelijke bepalingen ten aanzien van het wettelijk erfdeel van de kinderen te ontduiken.15 Er is volgens haar sprake van een schijnhandeling. Dit kan worden gezien als een beroep op misbruik van bevoegdheid.16 De rechtbank overweegt dat Drukker met de certificering een legitiem doel voor ogen had, te weten continuïteit van zijn onderneming.17 Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan. In cassatie stelt de dochter van Drukker dat het hof voorbij is gegaan aan haar stelling dat Drukker enkel beoogde om zijn aandelen onder bewind te stellen. Omdat zijn kinderen daartegen zouden kunnen opkomen door het inroepen van hun legitieme portie, is Drukker volgens zijn dochter overgegaan op certificering. En daarmee heeft hij volgens zijn dochter bewust wettelijke bepalingen willen ontduiken. De Hoge Raad overweegt dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof wel degelijk op die stelling is ingegaan.18

Het aangaan van een beheerconstructie leidt op zichzelf, zoals gezegd, niet tot een misbruik van bevoegdheid. Bovenstaand arrest is daarvan een voorbeeld. Het aangaan van een dergelijke structuur valt onder het bereik van de ruime bevoegdheden die de rechthebbende ten aanzien van een goed heeft. Wordt de beheerstructuur opgezet met als enige doel om een ander te schaden, is er sprake van een schijnhandeling of worden belangen van een ander onevenredig geschaad met het opzetten van een beheerstructuur, dan komt het leerstuk van misbruik van bevoegdheid mogelijk om te hoek kijken. Bovenstaand arrest laat zien dat het enkele gegeven dat een bepaald doel ook op andere wijze juridisch kan worden vormgegeven niet automatisch tot gevolg heeft dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.19

Daarnaast kan ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid bij beheerstructuren nog worden opgemerkt dat zij invloed hebben op de verhoudingen binnen de beheerstructuur. Mocht er sprake zijn van een beheeroverkomst, dan kunnen de redelijkheid en billijkheid zowel aanvullende als beperkende werking hebben op die overeenkomst. Is in de beheerstructuur een rechtspersoon opgenomen, dan zorgt art. 2:8 BW dat de redelijkheid en billijkheid invloed hebben op de verhouding tussen de rechtspersoon en degenen die bij de rechtspersoon betrokken zijn.20 Ook in de verhoudingen die binnen de beheerstructuur spelen leidt het leerstuk redelijk en billijkheid met andere woorden tot grenzen waarbinnen de beheerstructuur kan worden ingericht.

In de gepubliceerde rechtspraak zijn meerdere voorbeelden te vinden waarbij de invloed van de redelijkheid en billijkheid op de verhoudingen binnen een beheerstructuur duidelijk wordt. Eén van die voorbeelden volgt uit de uitspraken van de Ondernemingskamer van 17 maart 2014 en 8 december 2012.21 Deze uitspraken betreffen hetzelfde geschil. In de eerste uitspraak worden het enquêteverzoek en het verzoek tot onmiddellijke voorzieningen behandeld en in de tweede uitspraak het oordeel na het afronden van het onderzoek. Er is sprake van een geschil rondom dividenduitkeringen. Een certificaathouder is van mening dat meer dividend uitgekeerd had moeten worden. De Ondernemingskamer vraagt zich af of de stak als aandeelhouder voldoende oog heeft gehad voor de certificaathouders bij beslissingen rondom dividenduitkeringen. Na afronding van het onderzoek komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat de Stak de gedragsregels die in art. 2:8 BW zijn gesteld niet heeft overschreden.22

In een meer recent voorbeeld leidde de invloed van de redelijkheid en billijkheid, zoals omschreven in art. 2:8 BW er zelfs toe dat de stak op aandringen van de certificaathouders moest meewerken aan decertificering. Dit kwam aan de orde in een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 februari 2020.23 In deze casus vallen de certificaten van aandelen nagenoeg allemaal in het faillissement van X. De curatoren willen (indirect) invloed krijgen op een bepaalde dochtervennootschap in de groep. Om die reden hebben ze het bestuur van de stak verzocht om tot decertificering over te gaan. Het bestuur van de stak gaat niet over tot decertificering. Vervolgens wordt de stak in kort geding veroordeeld tot het meewerken aan de decertificering. In hoger beroep oordeelt het hof dat het bestuur van de stak op grond van art. 2:8 BW rekening dient te houden met de belangen van de certificaathouders (zijnde de curatoren). In de gegeven omstandigheden wegen de belangen van de certificaathouders volgens het hof zwaarder dan de belangen die bij behoud van de bestaande toestand zijn betrokken.24 Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.25