10.4 EU-recht van openbare orde?

Hiervoor werd beschreven dat de rechter in consumentenzaken die vallen onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn mijns inziens buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient te treden om zoveel mogelijk toepassing te geven aan de consumentenbeschermende bepaling. Dat betekent niet dat dergelijke bepalingen van openbare orde zijn. Die plicht aanvaardt het HvJ EU om de consument voldoende effectief te beschermen en berust mijns inziens dan ook op het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Het HvJ EU heeft in de arresten die betrekking hadden op consumentenbeschermende EU-richtlijnen zo nu en dan wel verwezen naar het aan deze richtlijn(en) verbonden openbaar belang. Die verwijzingen beperkten zich overigens tot de Richtlijn oneerlijke bedingen, maar er valt niet direct in te zien waarom niet hetzelfde zou opgaan voor de andere consumentenbeschermende EU-richtlijnen.

Het is mijns inziens echter de vraag of het HvJ EU met dergelijke verwijzingen inderdaad poogt de verduidelijken dat dit type richtlijnen van openbare orde zijn. Daarvoor zijn twee redenen te noemen. Ten eerste komen deze verwijzingen alleen voor in zaken waarin een arbitraal vonnis ter beoordeling voorligt. Dergelijke vonnissen kunnen slechts op een beperkt aantal gronden worden aangetast, waarvan strijd met de openbare orde er een is. Het gelijkstellen van consumentenbeschermende bepalingen met bepalingen van openbare orde biedt de rechter dan de mogelijkheid om dergelijke arbitrale vonnissen te vernietigen. Zodoende lijkt het HvJ EU de meest efficiënte en eenvoudige weg te kiezen om te komen tot een effectieve rechtsbescherming voor de consument. Bovendien ligt het ook om een andere reden niet zeer voor de hand dat de consumentenbeschermende richtlijnen van openbare orde zijn en dat die openbare orde dus bepalend voor de vraag of de daaruit voortvloeiende omzettingswetgeving ambtshalve moet worden toegepast. Die reden is gelegen in rechtsstelsels waarin de openbare orde geen grond vormt voor de rechter om zich actiever op te stellen, zoals in het Engelse rechtsstelsel. Daarnaast blijkt uit de Franse openbare orde dat dit begrip meerdere verschijningsvormen kan hebben, waaronder een bepaling van dwingend recht. Het lijkt dat ook vooral de Nederlandse connotatie van openbare orde – zijnde een bepaling die dwingt tot het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd – te zijn die aanleiding geeft tot twijfel met betrekking tot de vraag of de consumentenbeschermende richtlijnen van openbare orde zijn.

In niet-consumentenzaken is het voor de rechter wel wenselijk om te weten wanneer een bepaling van EU-recht van openbare orde zou kunnen zijn. Dan blijft het stelsel van de artikelen 23 tot en met 25 Rv immers in stand en hoeft de rechter alleen buiten de rechtsstrijd van partijen te treden als het een bepaling van openbare orde betreft. Tegelijkertijd dient dit belang te worden genuanceerd. Als vaststaat dat een bepaling van EU-recht van openbare orde is, zegt dat nog niets over de houdbaarheid van regels van Nederlands procesrecht. Anders gesteld, de Nederlandse rechter weet dan dat hij de bepaling moet behandelen zoals hij een vergelijkbare bepaling van Nederlands recht zou behandelen: buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Maar hij kan verder vasthouden aan de overige bepalingen uit het wetboek van rechtsvordering, zoals termijnvoorschriften en ontvankelijkheidsvereisten. Kortom, het Nederlandse civiele procesrecht wordt er niet tot nauwelijks door geraakt.

Het is niet helemaal duidelijk welke bepalingen een dergelijk karakter hebben. Uit het T-Mobile-arrest blijkt dat artikel 101 VWEU van openbare orde is in de zin van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, maar of dat ook betekent dat de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet treden teneinde aan dat artikel toepassing te geven, zal nog moeten blijken uit jurisprudentie van het HvJ EU. Niettemin lijkt het voor de hand te liggen dat het HvJ EU wel op een dergelijke benadering zal aankoersen. Artikel 101 VWEU wordt immers door het HvJ EU van openbare orde aangemerkt in de context van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

Enkele overwegingen lijken voor het HvJ EU blijkens het T-Mobile-arrest bepalend te zijn geweest voor de conclusie dat artikel 101 VWEU van openbare orde is in de zin van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Aan de hand van die overwegingen kan een inschatting worden gemaakt of een bepaalde rechtsgrond van EU-recht al dan niet van openbare orde is. Het HvJ EU rechtvaardigt de conclusie in het T-Mobile-arrest met een verwijzing naar de directe werking van artikel 101 VWEU, het feit dat die bepaling rechten toekent die door de nationale rechter worden gehandhaafd, het feit dat het een bepaling betreft die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de EU en de werking van de interne markt en het feit dat de bepaling voorrang heeft boven daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht. Of dat inderdaad echt allemaal constitutieve voorwaarden zijn voor het openbare orde-karakter van een bepaling van EU-recht kan worden betwijfeld. Immers, er zijn ook wel richtlijnen aan te wijzen die zodanig onontbeerlijk zijn voor de taken van de EU en/of de werking van de interne markt dat zij best als van openbare orde kunnen worden aangemerkt. Het lijkt dus vooral aan te komen op een afweging tussen het doel van de bepaling en het doel en de taken van de EU.