IV.3.4.1 De vaststelling van de bezoldiging

De bezoldiging van een commissaris wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Art. 2:145/255 BW biedt geen ruimte in een andersluidende regeling te voorzien.1 Volgens Lokin is de regeling van art. 2:145/255 BW analogisch van toepassing op de niet-uitvoerende bestuurder. Dit betekent dat ook zijn bezoldiging moet worden vastgesteld door de algemene vergadering.2 Ik ben het op dit punt niet volledig met hem eens.

Het uitgangspunt is inderdaad dat de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder wordt vastgesteld door de algemene vergadering.3 Anders dan Lokin, ben ik van mening dat in de statuten van dit uitgangspunt kan worden afgeweken.4 Bij de NV kan de bevoegdheid worden toegekend aan een ander ‘orgaan’, zo volgt uit het vierde lid van art. 2:135 BW. Het tot bezoldiging bevoegde orgaan is daarbij gebonden aan het door de algemene vergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid.5 Voor de BV gelden deze restricties niet. Op grond van art. 2:245 lid 1 BW kunnen de statuten de bevoegdheid aan ieder ander toekennen. Bovendien bevat de wet voor de BV geen verplichting om een beleid op het terrein van de bezoldiging vast te stellen.6

In de praktijk wordt de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders veelal bepaald door de algemene vergadering.7 Ook de Code gaat ervan uit dat de algemene vergadering de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vaststelt.8 De niet-uitvoerende bestuurders behoren de algemene vergadering daartoe een duidelijk en begrijpelijk voorstel te doen.9

De wet biedt daarnaast ruimte om het bestuur aan te wijzen als het tot vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders bevoegde orgaan. Het bestuur is immers ‘een ander’ dan de algemene vergadering. Bovendien is het bestuur een ‘orgaan’ van de vennootschap.10 In de praktijk wordt de taak om de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vast te stellen regelmatig bij het bestuur gelegd. Zo is het bestuur van Unilever NV bevoegd de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders te bepalen.11 Geheel verassend is dat niet, aangezien Unilever NV samen met Unilever Plc aan het hoofd van de Unilever-groep staat. In Engeland wordt de bezoldiging van de non-executive directors steeds vastgesteld door de board, tenzij de statuten anders bepalen.12 De aandeelhouders van quoted companies hebben niet veel in de melk te brokkelen.13 Zij hebben slechts het recht om eens in de drie jaar het bezoldigingsbeleid goed te keuren14 en zich eens per jaar over de uitvoering van het beleid uit te laten.15

Is het bestuur op grond van een statutaire bepaling bevoegd de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vast te stellen, dan rust deze taak op de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen.16 De wet bepaalt in art. 2:129a/239a lid 2 BW expliciet dat de uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij de vaststelling van de bezoldiging van een van hen. Maar een op de niet-uitvoerende bestuurders toegesneden variant van deze regeling ontbreekt. Betekent dit dat de niet-uitvoerende bestuurders mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming inzake de vaststelling van hun eigen bezoldiging?

In Engeland is het antwoord op deze vraag te vinden in de UK Corporate Governance Code 2018. Uit Principle Q volgt dat een non-executive director niet betrokken mag worden bij de vaststelling van zijn eigen bezoldiging. Ik leid hieruit af dat hij wél mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming inzake de vaststelling van de bezoldiging van de andere non-executives. Geldt dit uitgangspunt eveneens in Nederland? Het is glashelder dat de niet-uitvoerende bestuurder wiens eigen bezoldiging wordt vastgesteld, een tegenstrijdig belang heeft in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW.17 Zijn persoonlijke belang bij een zo hoog mogelijke bezoldiging staat haaks op het belang van de vennootschap. Want “in het vennootschappelijk belang ligt de idee besloten een bestuurder niet buitensporig te belonen”, aldus Bulten.18 Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de vaststelling van zijn bezoldiging. Hoewel de andere niet-uitvoerende bestuurders niet een direct persoonlijk belang hebben, is denkbaar dat ook zij persoonlijk voordeel ondervinden van het goed belonen van een collega-niet-uitvoerend bestuurder.19 Moeten zij zich eveneens afzijdig houden van de beraadslaging en besluitvorming?

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht werd hierover geen opmerking gemaakt. Wel stond de minister stil bij de vaststelling van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder. Hij merkte op dat deze bevoegdheid niet bij de uitvoerende bestuurders kan liggen, omdat het risico op belangenverstrengeling in dat geval te groot is.20 Volgens mij gaat dezelfde redenering op voor de vaststelling van de bezoldiging van een niet-uitvoerend bestuurder door de niet-uitvoerende bestuurders.21 Dit betekent dat geen van de niet-uitvoerende bestuurders mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming inzake de vaststelling van de bezoldiging van een van hen. Zij zijn allen geconflicteerd.22 Het gevolg is dat de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder de facto wordt vastgesteld door de uitvoerende bestuurders.23 Op de vraag of dat wenselijk is, kom ik in het hiernavolgende terug.

Als het bestuur het tot vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders bevoegde orgaan is, kan het deze bevoegdheid dan toebedelen aan de niet-uitvoerende bestuurders?24 Uit art. 2:129a/239a lid 1 BW volgt dat de taak om de bezoldiging van uitvoerende bestuurders vast te stellen, niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden toegekend. Een op de niet-uitvoerende bestuurders toegespitste regeling is wederom niet voorhanden. Toch is er geen man overboord. Mijns inziens verhindert het zesde lid van art. 2:129/239 BW opnieuw dat de niet-uitvoerende bestuurders betrokken zijn bij de vaststelling van hun eigen bezoldiging.25

Kan de bevoegdheid dan wel direct (dus zonder omweg via het bestuur) via art. 2:135 lid 4 of art. 2:245 lid 1 BW bij een of meer niet-uitvoerende bestuurders worden gelegd? Uit art. 2:245 lid 1 BW volgt dat de bezoldiging wordt vastgesteld door de algemene vergadering ‘voor zover bij de statuten niet anders is bepaald’. Ik leid hieruit af dat de taak bij de BV direct aan een of meer niet-uitvoerende bestuurders kan worden toebedeeld.26Art. 2:135 BW is niet identiek aan art. 2:245 BW. Op grond van art. 2:135 lid 4 BW kan slechts in de statuten worden bepaald dat een ander ‘orgaan’ de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vaststelt. Kenmerkend voor het monistische bestuursmodel is dat zowel de uitvoerende bestuurders als de niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan zetelen. Een of meer niet-uitvoerende bestuurders vormen geen orgaan. De gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders net zomin.27 Dit betekent dat de taak om de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vast te stellen niet aan een of meer niet-uitvoerende bestuurders kan worden toegekend.28 Althans, niet direct. Volgens Meijer-Wagenaar kan voor de vaststelling van de bezoldiging een orgaan worden gecreëerd waarin de niet-uitvoerende bestuurders qualitate qua zitting hebben. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst zij erop dat art. 2:135 BW niet in art. 2:78a BW is opgenomen.29 Hoewel haar opvatting juist is, vraag ik mij af wat het nut daarvan is. Ik ben van mening dat de niet-uitvoerende bestuurders zich ook in dat geval afzijdig moeten houden van de beraadslaging en besluitvorming omtrent de vaststelling van hun bezoldiging, aangezien zij allen geconflicteerd zijn.30

Mocht de vennootschap toch willen dat de niet-uitvoerende bestuurders de bezoldiging van een niet-uitvoerend bestuurder vaststellen, dan kan aan deze wens tegemoet worden gekomen. Het is namelijk mogelijk prioriteitsaandelen uit te geven aan de niet-uitvoerende bestuurders. Het gevolg is dat zij een orgaan vormen waaraan de statuten de taak kunnen toekennen de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vast te stellen.31 De tegenstrijdig belangregeling gooit in dat geval geen roet in het eten. De niet-uitvoerende bestuurders stellen de bezoldiging dan tenslotte niet in hun hoedanigheid van niet-uitvoerend bestuurder, maar in hun hoedanigheid van prioriteitsaandeelhouder vast.32

Interessant is dat de bevoegdheid om de bezoldiging van de non-executive directors vast te stellen in Engeland tevens aan een of meer executive directors kan worden toegekend.33 In de praktijk gebeurt dat ook. Zo zijn de chairman en de CEO van Tesco Plc tezamen bevoegd de bezoldiging van de non-executive directors vast te stellen.34 Kan dat ook in Nederland? Bij de NV kan de taak niet direct in de statuten aan een of meer uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. De reden is dat zij geen orgaan vormen.35 Kan het bestuur de taak dan wel krachtens een taakverdeling toebedelen aan de uitvoerende bestuurders wanneer het bestuur bevoegd is tot vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders? Hoewel de wet dat niet uitsluit, beantwoordt Assink deze vraag ontkennend. Omdat de uitvoerende bestuurders in een formele verantwoordingsrelatie tot de niet-uitvoerende bestuurders staan, strookt het volgens hem niet met ons corporate governance-stelsel om de uitvoerende bestuurders de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders te laten bepalen.36 Ik sluit me bij zijn opvatting aan. Om diezelfde reden kan de taak volgens mij evenmin bij een of meer uitvoerende bestuurders van de BV liggen.37

Zoals ik hierboven al schreef, is het niettemin mogelijk dat de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders materieel wordt vastgesteld door een of meer uitvoerende bestuurders. Net als Meijer-Wagenaar en Van Schilfgaarde vind ik dat allerminst bevredigend.38 Om aan deze onbevredigende situatie een einde te maken, zou in lijn met art. 2:129a/239a lid 2 BW kunnen worden bepaald dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de vaststelling van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders. Nu bovendien alle niet-uitvoerende bestuurders geconflicteerd zijn, kan in dat geval geen bestuursbesluit worden genomen. Dit betekent dat de bezoldiging op grond van art. 2:129/239 lid 6 BW moet worden vastgesteld door de algemene vergadering.39

Ik voel meer voor de oplossing van Meijer-Wagenaar. Zij stelde reeds in 2014 voor de taak om de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurders vast te stellen exclusief bij de algemene vergadering te leggen.40 Haar oproep vond gehoor. Het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen sloot in het zesde lid van het voorgestelde art. 2:9a BW aan bij de regeling die thans voor de vaststelling van de bezoldiging van commissarissen geldt.41 De voorgestelde bepaling is helaas om andere redenen gesneuveld.42 De onbevredigende situatie dat de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder door een of meer uitvoerende bestuurders kan worden bepaald, duurt voorlopig dus nog wel even voort.