IV.3.2 De totstandkoming van de overeenkomst

De vennootschapsrechtelijke band ontstaat door aanvaarding van de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder. In de regel ziet de aanvaarding echter niet alleen op de benoeming, maar tevens op de afspraken in het kader van de contractuele band.1 Maar wie is nu eigenlijk bevoegd de overeenkomst met de niet-uitvoerende bestuurder namens de vennootschap te tekenen? Is dat het orgaan dat bevoegd is de niet-uitvoerende bestuurder te benoemen? Of is een ander orgaan daartoe bevoegd?

Het lastige is dat de overeenkomst zowel bepalingen bevat die betrekking hebben op de benoeming als bepalingen die betrekking hebben op de bezoldiging. Daarnaast bevat de overeenkomst ook nog bepalingen die niet direct op de benoeming of de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder zien, zoals een concurrentiebeding.

Het bezoldigingsbesluit betreft een besluit met direct externe werking.2 Dit betekent dat het besluit heeft te gelden als een rechtshandeling van de vennootschap gericht tot de bestuurder. Degene die de bezoldiging vaststelt, bindt de vennootschap dus direct.3 Volgens Bulten vormt de bezoldiging een zo belangrijk onderdeel van de overeenkomst, dat de bepaler van de bezoldiging ten aanzien van de gehele overeenkomst vertegenwoordigingsbevoegd is.4 Het argument van Bulten overtuigt mij niet. Zoals gezegd, bevat de overeenkomst niet alleen afspraken over de bezoldiging, maar ook afspraken die nauw samenhangen met de benoeming tot niet-uitvoerend bestuurder. Te denken valt bijvoorbeeld aan de ingangsdatum en de duur van de overeenkomst. Deze bepalingen vallen mijns inziens niet onder de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die de bezoldiging vaststelt.5 Omdat het benoemingsbesluit tevens direct externe werking heeft, valt te bepleiten dat het tot benoeming bevoegde orgaan exclusief bevoegd is de vennootschap aan de afspraken die nauw samenhangen met de benoeming te binden.6 Tot slot bevat de overeenkomst afspraken die niet direct op de benoeming of de bezoldiging zien. Volgens mij is het bestuur bevoegd de vennootschap aan deze afspraken te binden.7 Aangezien meerdere organen betrokken zijn, wijst Verburg er terecht op dat “men de besluitvorming en het maken van de contractuele afspraken goed op elkaar afgestemd [dient, NK] te houden.”8

In de regel is de algemene vergadering bevoegd de niet-uitvoerende bestuurder te benoemen.9 Ook het vaststellen van de bezoldiging van de niet-uitvoerende bestuurder ligt in beginsel op haar bordje.10 De afspraken die hierover worden gemaakt, worden nader uitgewerkt in de overeenkomst. In navolging van Lokin ben ik van mening dat het aangaan van deze overeenkomst als een aparte vertegenwoordigingshandeling geldt.11 Hierbij gelden mijns inziens dan ook de gewone vertegenwoordigingsregels.12 Dit betekent dat de overeenkomst moet worden aangegaan door het bestuur, aangezien het bestuur op grond van het eerste lid van art. 2:130/240 BW vertegenwoordigingsbevoegd is.13 Daarbij moet worden aangetekend dat het bestuur weinig speelruimte heeft. Het bestuur is weliswaar bevoegd de overeenkomst te ondertekenen, maar de inhoud van de overeenkomst is al grotendeels bepaald door het tot benoeming en het tot vaststelling van de bezoldiging bevoegde orgaan.14