IV.3.4.5 C) ‘Door hun angst handelen bestuurders defensiever’

De angst – voor zover aanwezig – die bestuurders – al dan niet terecht – voelen voor persoonlijke aansprakelijkheid, is in het licht van het bange bestuurders-argument pas relevant wanneer de angst het gedrag van bestuurders ook daadwerkelijk beïnvloedt. Is dat niet zo, dan blijven de gevreesde negatieve effecten van het aansprakelijkheidsregime uit en is dus ook geen ‘hogere drempel’ nodig. De derde aanname die schuilt achter het bange bestuurders-argument, is dat bestuurders vanwege hun angst voor aansprakelijkheid risicomijdend handelen.

Welke aanwijzingen zijn er voor de gevreesde effecten op het gedrag van bestuurders? Aanhangers van het bange bestuurders-argument erkennen dat ‘hard empirisch bewijs’ ontbreekt voor het defensieve gedrag van bestuurders.1 In de literatuur wordt vooral analogisch of anekdotisch bewijs geleverd.2 Kroeze verwijst in zijn oratie bijvoorbeeld naar Amerikaanse studies over defensive medicine: daaruit zou blijken dat artsen voorzichtiger te werk gaan vanwege de grote aansprakelijkheidsrisico’s.3 Het is echter zeer de vraag of deze analogie opgaat: Nederland is Amerika niet, de aansprakelijkheidsregimes zijn verschillend, en bestuurders zijn geen artsen.4 Ook de andere rapporten waar Kroeze naar verwijst in zijn oratie bevatten geen empirisch bewijs dat bestuurders daadwerkelijk defensiever handelen uit angst voor aansprakelijkheid.5

In haar empirische onderzoek vindt Pham ook “geen concluderend antwoord op de vraag of de vrees om aansprakelijk te worden gehouden tot onwenselijk defensief gedrag leidt”.6 Wel geeft de casestudy een indruk van welke condities defensief gedrag bij bestuurders kunnen uitlokken.7 Het gaat hierbij volgens Pham om omstandigheden waarbij bestuurders het aansprakelijkheidsrisico als ‘zeker’ en direct persoonlijk ervaren, zoals bij beschuldigingen van fraude en dreigend faillissement. Verder kunnen negatieve of positieve ervaringen met eerdere aansprakelijkstellingen defensief gedrag bij bestuurders uitlokken of juist verminderen.8 Bij deze uitkomst moet nog worden opgemerkt dat Pham onderzoek deed naar de perceptie van bestuurders met betrekking tot hun angst voor aansprakelijkheid en eventuele gedragseffecten.9 Het is een weergave van de subjectieve ervaringen van (een specifieke groep) bestuurders, en niet van het werkelijke causale verband tussen aansprakelijkheid en defensief gedrag.10

Kortom, het is onzeker of bestuurders daadwerkelijk defensiever handelen uit angst voor aansprakelijkheid, en als aansprakelijkheidsregels deze invloed al uitoefenen op het gedrag van bestuurders, dan lijkt dit – gelet op het beschikbare empirische onderzoek – geen algemeen fenomeen. Oftewel, ook voor aanname C ontbreekt empirisch bewijs.