11.4.2 Noopt onbehoorlijk overheidsoptreden tot bewijsuitsluiting op grond van art. 6 EVRM?

Ook los van de vraag naar de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van het tegen de verdachte ingebrachte bewijs, gaat het EHRM na of het bewijs dat in de nationale strafprocedure tegen de verdachte is gebruikt, op een integere wijze van hem is verkregen. In de zaak Jalloh ontaardde het gebruik van kwalitatief sterk bewijs in een onbehoorlijk strafproces, omdat dat in strijd met art. 3 EVRM van de klager was verkregen.1 Bewijs dat ontaardt in een onbehoorlijk strafproces, moet volgens het Hof buiten beschouwing blijven. Dit wordt bevestigd in de gevoegde zaken Baran en Hun.2 Zie meer recent het arrest in de zaak Furcht, betreffende bewijs verkregen door uitlokking van strafbare feiten door de politie. Deze wijze van bewijsgaring is in strijd met art. 6 EVRM en noopt volgens het Hof tot uitsluiting van het bewijsmateriaal voor punitieve doeleinden. De door de nationale rechter toegepaste strafvermindering is daarvoor niet voldoende.3 Kennelijk is sprake van een bewijsuitsluitingsregel die steunt op art. 6.4

De vraag is wat deze op art. 6 EVRM steunende bewijsuitsluitingsregel specifiek voor de nemo tenetur-problematiek behelst. Buiten situaties waarin de medewerking voor het ‘charge’-moment van de verdachte wordt afgedwongen (vgl. Saunders) of na het ‘charge’-moment in strijd met art. 3 (vgl. Jalloh)5, bestaat tussen het recht tegen gedwongen zelfbelasting en bewijsuitsluiting als sanctie wegens schending van dit recht een wat ondoorzichtige relatie, in zoverre dat het Hof in Saunders niet anders kon dan vaststellen dat het bewijs van het nationale strafproces moet worden uitgesloten, in die zin dat de klager vóór het aanvangsmoment van de criminal charge geen beroep op het EVRM-zwijgrecht toekwam. Dit terwijl het van Jalloh in strijd met art. 3 verkregen bolletje cocaïne beslissend was voor diens veroordeling wegens drugshandel.6

Ook in andere nemo tenetur-zaken spreekt het Hof zich niet werkelijk uit vóór bewijsuitsluiting als sanctie (niet te verwarren met bewijsuitsluiting als compenserende waarborg tegen potentiële zelfbelasting; zie dadelijk) wegens schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Deze terughoudendheid kan op zichzelf worden verklaard, doordat art. 6 geen regels bevat over de toelaatbaarheid van het bewijs in de nationale strafprocedure. Het is aan de nationale gerechten om het bewijs vast te stellen.7 Het Hof gaat enkel na of de besluitvorming voldoet aan de vereisten van een adversair strafgeding en de daarmee verband houdende verdedigingswaarborgen.8 Hierbij komt dat het Hof zich niet pleegt uit te laten over de wijze waarop verdragsstaten de verdragsrechten van de eigen ingezetenen moeten garanderen. Het beperkt zich tot de vaststelling of verdragsstaten voldoen aan de (minimum)standaarden van het Verdrag (subsidiair toezicht).9 De concrete vraag die het Hof naar aanleiding van een klacht over schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting moet beantwoorden, is dus of de nationale strafprocedure in haar geheel, inclusief de wijze waarop het tegen hem gebruikte bewijs is verkregen, behoorlijk is geweest.10

Dat het Hof enkel toetst of de nationale strafprocedure als geheel behoorlijk is geweest, laat onverlet dat uit onder meer de zaken Heaney en McGuinness, Quinn en Marttinen volgt dat een gebiedende en voor de verdachte kenbare nationale bewijsuitsluitingsregel (die in deze zaken niet rechtstreeks steunt op art. 6), het recht tegen gedwongen zelfbelasting voldoende waarborgt.11 Dit impliceert dat bewijs dat, wanneer gebruikt, vanwege de wijze van verkrijging ervan in de gegeven omstandigheden ontaardt in een onbehoorlijk strafproces, buiten beschouwing moet blijven. De stap naar een bewijsuitsluitingsregel voor bewijs dat na het aanvangsmoment van de criminal charge in strijd met het recht tegen gedwongen zelfbelasting is verkregen, is dan snel gemaakt. Bewijsuitsluiting steunt dan niet op het recht tegen gedwongen zelfbelasting, maar op het meeromvattende recht op een behoorlijk strafproces. Hierbij teken ik aan dat het in de zojuist genoemde zaken gaat over bewijsuitsluiting op grond van nationale normen. Of die (rechtstreeks) steunen op nemo tenetur wordt niet duidelijk. Gelet op het zo-even geciteerde § 86 in het arrest in de zaak Furcht (‘any measure short of excluding such evidence at trial’), lijkt dit echter zonder belang.