4.6.1 Rechtsgevolg of motivering?

In paragraaf 3.4.5.1 werd reeds toegelicht dat de schadevergoedingsrechter zich geen eigen oordeel (meer) vormt over de onrechtmatigheid van een besluit indien dit besluit is vernietigd door de bestuursrechter. Het oordeel van de bestuursrechter heeft bindende kracht, in zoverre dat met de vernietiging van het besluit in de schadevergoedingsprocedure vaststaat dat onrechtmatig is gehandeld door het nemen van dat besluit. Deze regel heeft, zoals de Hoge Raad in 2015 met zoveel woorden heeft overwogen, betrekking op door een bestuursorgaan genomen besluiten die in strijd zijn met de wet. Deze regel is niet (ook) van toepassing op een ander soort handelen dan het nemen van een bestuursbesluit.1 Deze overweging verduidelijkt niet of de regel dat de onrechtmatigheid vaststaat ook van toepassing is ingeval van de vernietiging van informatieverstrekking die geen besluit is, maar slechts jurisprudentieel of krachtens wetsduiding is gelijkgesteld met een besluit. Een voorbeeld van een dergelijke vorm van informatieverstrekking is het appellabele bestuurlijk rechtsoordeel (zie paragraaf 3.2.2). Het antwoord op deze vraag, die hierna in paragraaf 4.6.2 wordt besproken voor het bestuurlijk rechtsoordeel, is bepaald niet evident.

Of informatieverstrekking een besluit is of slechts daarmee wordt gelijkgesteld, bepaalt het schadeveroorzakende potentieel van de informatieverstrekking. Als het verstrekken van informatie een besluit is, omdat het rechtsgevolg beoogt en dus een publiekrechtelijke rechtshandeling is, is sprake van een gedwongen binding van de burger aan het rechtsgevolg dat met dit besluit in het leven wordt geroepen. In dit geval wordt de rechtspositie van de burger eenzijdig gewijzigd of vastgesteld door het nemen van het besluit. De onrechtmatigheid van de beïnvloeding van de rechtspositie van de burger staat dan vast wanneer achteraf wordt vastgesteld dat een ander rechtsgevolg het juiste was (geweest). Als het verstrekken van informatie daarentegen geen besluit is maar daarmee slechts ten behoeve van de rechtsbescherming wordt gelijkgesteld, kan men zich afvragen of de toepassing van het automatisme ‘vernietigd = onrechtmatig’ wel gerechtvaardigd is. In dit geval heeft de informatieverstrekking geen juridische (rechts)gevolgen uit eigen hoofde, zodat zij niet dwingt tot het ontstaan van de schade. Er zijn slechts feitelijke gevolgen, die erin bestaan dat het risico ontstaat dat de burger zijn gedragingen vrijwillig afstemt op de informatie. Dit geldt ook indien het niet gaat om zelfstandige informatieverstrekking maar om informatieverstrekking in de vorm van de feitelijke en rechtsoordelen die in (de motivering van) een besluit besloten liggen.

In dit verband maakt Kortmann – terecht – een onderscheid tussen het dictum van een besluit en de motivering van dat besluit als schadeoorzaken.2 In het eerste geval wordt de schade veroorzaakt door het rechtsgevolg van het besluit. De geschonden rechtsplicht is dan, aldus Kortmann, de plicht om een bepaalde bevoegdheid (a.) uit te oefenen als de omstandigheden daartoe dwingen, (b.) niet uit te oefenen voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven of (c.) niet uit te oefenen als de rechtstreeks betrokken belangen in verhouding tot het te dienen doel onevenredig worden geschaad. De motivering van het besluit is een afzonderlijke schadeoorzaak. Zij veroorzaakt volgens Kortmann schade bij een vertrouwen op de juistheid van het feitelijke of rechtsoordeel dat in het besluit wordt gegeven.3 Zijn opvatting kan worden geïllustreerd aan de hand van artikel 8.10 lid 3 Wm (oud). In dit artikellid was tot de inwerkingtreding van de Wabo op 1 oktober 2010 bepaald dat een milieuvergunning kan worden geweigerd ingeval door verlening daarvan strijd zou ontstaan met (onder meer) een bestemmingsplan. Indien een milieuvergunning wordt verleend omdat het bevoegd gezag van oordeel is dat het oprichten van de inrichting in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan, staat dat oordeel los van het rechtsgevolg van het besluit. De mededeling in een besluit tot verlening van milieuvergunning dat de oprichting in overeenstemming is met het bestemmingsplan strekt immers slechts tot motivering van (het rechtsgevolg van) dit besluit. Als deze mededeling onjuist is maar de vergunninghouder vertrouwt op de juistheid daarvan, kan eventuele schade niet alleen ontstaan door het dictum van het besluit (de verlening van milieuvergunning) maar ook door de motivering van het besluit (de mededeling omtrent artikel 8.10 lid 3 Wm).