2.2.5 De gevolgen van het ontbreken van een wettelijke basis vannakoming

Levert het ontbreken van een wettelijke basis voor het vorderingsrecht tot nakoming praktische problemen op?

Het moet worden toegegeven, dat het ontbreken van een wettelijke basis van het materiële recht op nakoming in het BW het functioneren van dit recht niet hindert. Het materiële recht op nakoming wordt voorondersteld geacht en deze vooronderstelling wordt door niemand betwist.1

Als we het contractenrecht echter opvatten als een systematische, coherente wijze van ordening voorzien van een eigen, interne begrijpelijkheid,2 kan niet ontkend worden dat een expliciete wettelijke basis voor het ontstaan van een materieel recht op nakoming voordelen had gehad.

In de eerste plaats vormen bepalingen als art. 1374 OBW, art. 1134 alinéa 1 C.c., en § 241 Abs. 1 BGB, een solide basis voor het pacta sunt servanda-beginsel. Een wettelijke basis voor dit beginsel kan niet worden teruggevonden in het geldende Nederlandse algemene contractenrecht.3 Een deugdelijke wettelijke basis voor het materiële recht op nakoming, dat ten minste aangeeft dát het materiële recht op nakoming ontstaat met de totstandkoming van de overeenkomst,4 had tot de onderstreping geleid van één van de meest fundamentele beginselen van het Nederlandse contractenrecht. Voorts hadden in een wettelijke bepaling voor het materiële recht op nakoming wellicht ook de belangrijkste uitzonderingen op dit recht geformuleerd kunnen worden, zoals de relatieve onmogelijkheid.5

In de tweede plaats had een uitdrukkelijke wettelijke basis geleid tot een vergroting van de coherentie van het remedierecht. Net zoals de wetgever het materiële recht op schadevergoeding (art. 6:74) en ontbinding (art. 6:265) van een wettelijke basis heeft voorzien, zou een wettelijke basis voor het materiële recht op nakoming in hetzelfde boek op zijn plaats zijn geweest. Onderwijservaring leert hoe moeilijk het aan studenten is uit te leggen dat de subsidiaire remedies schadevergoeding en ontbinding in Boek 6 BW kunnen worden gevonden, terwijl voor het recht op nakoming teruggebladerd moet worden naar Boek 3. Voor het materiële recht op nakoming zoekt men echter ook tevergeefs in Boek 3 BW, omdat art. 3:296 de schuldeiser slechts een rechtsvordering verschaft van een voorondersteld materieel recht.

In de derde plaats had met een wettelijke basis voor het recht op nakoming het Nederlandse recht rechtsvergelijkend meer in de pas gelopen met andere continentale rechtsstelsels, zoals het Duitse en Franse recht, en had het voorts meer aangesloten bij de bevoegdheidverlenende bepalingen in de internationale regelingen. Zoals besproken in par. 2.2.3 is het materiële recht op nakoming in al deze rechtsstelsels in aparte bepalingen neergelegd.

Ten slotte zou het, in ieder geval voor het contractenrecht, logischer zijn geweest als de Nederlandse wetgever een wettelijke basis had verschaft voor het materiële recht op nakoming, in plaats van voor alleen het procedurele recht (art. 3:296). De rechtsvordering volgt doorgaans immers het vorderingsrecht, niet andersom.'6

Een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in Boek 6 BW voor het vorderingsrecht van de schuldeiser tot nakoming, zou dan ook een welkome aanvulling zijn op het BW