10.11 Lex mitior

Ik breng hier de tekst van art. 15 lid 1, laatste volzin van het IVBPR in herinnering: indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren. De lex mitior-regel is in ons strafrecht neergelegd in art. 1 lid 2 Sr, waarin is bepaald dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen, worden toegepast. De vraag is hoe ruim die bepaling moet worden uitgelegd. Gaat het om de strafmaat of ook de strafbaarheid van het delict en speelt ook de concrete mogelijkheid tot oplegging van de straf naar het nieuwe recht een rol? In het strafrecht is de beperkt materiële leer heersend, die inhoudt dat materiële wijzigingen doorwerken ten gunste van de verdachte, ingeval deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit.1 De Vierde tranchewetgever heeft met betrekking tot het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 1 lid 2 Sr in art. 5:46 lid 4 Awb overwogen:

Uit dit citaat wordt lijkt te volgen dat het gewijzigd inzicht van de wetgever volgens de Vierde tranchewetgever alleen een rol speelt in de strafbaarstelling als zodanig en niet bij de strafmaat. Praktisch is dit niet van belang, want een lagere strafmaat duidt per definitie op een gewijzigd inzicht van de wetgever. Bovendien is de tendens dat de maximumstraffen niet worden verlaagd, maar juist worden verhoogd.3 Wat nu indien de wetgever zelf heeft voorzien in overgangsrecht bij wijziging van de wijze van bestraffing of de strafmaat? Dienaangaande merkt de regering op:

Deze opvatting van de Hoge Raad en in diens voetspoor de Vierde tranchewetgever levert een vrij legistische inkleuring op van wat onder gewijzigde wetgeving moet worden verstaan. Ik meen dat de wetgever niet overgangsrecht zou moeten vaststellen teneinde oude gevallen niet te laten profiteren van een nieuw lichter regime.5 Een dergelijk overgangsrecht doet mijns inziens teveel af aan het uitgangspunt van art. 1 lid 2 Sr en lijkt strijdig te zijn met art. 15 lid 1 IVBPR. Waar het gaat om harmonisering van Europees recht via implementatie van richtlijnen toont de strafrechter zich evenzeer zuinig. Zo overwoog de Hoge Raad in een voorwetenschapzaak dat blijkens de wetsgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.6 Indien de rechter zich na implementatie over de zaak buigt zie ik niet in waarom de overtreder niet van de gunstiger wetgeving zou moeten profiteren.

Wat onder de zinsnede 'de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf' in art. 15 lid 1 IVBPR moet worden verstaan vergt een autonome beoordeling in de vergelijking van de sanctie naar oud en nieuw recht. Dat neemt niet weg dat ik het wel in overeenstemming met art. 15 lid 1 IVBPR acht dat de vraag naar het inzicht van de wetgever ter zake van de strafwaardigheid van de gedraging een rol kan spelen. De tekst van die bepaling staat daar niet aan in de weg. Hoewel in art. 7 lid 1 EVRM niet, zoals in art. 15 lid 1 IVBPR, de lex mitior-regel is opgenomen, is het Europees Hof in de zaak Scoppola na enige rechtsvergelijking omgegaan door in art. 7 EVRM voortaan wel een dergelijke regel te lezen. Het stelde dat:

Met Machielse8 kan weliswaar worden opgemerkt dat het Hof geen boodschap lijkt te hebben aan veranderd inzicht in de strafwaardigheid waarop de Nederlandse rechtspraak leunt om uit te maken of sprake is van verandering van wetgeving die wordt geregeerd door art. 1 lid 2 Sr, maar daarmee is niet gezegd dat een dergelijke ruime lex mitior-regel zich ook dient te voltrekken buiten de strafmaat en de strafexecutie. De zaak Scoppola zag namelijk op strafomzetting en niet op de strafbaarstelling als zodanig. Ook in de zaak Berlusconi stelt het Hof van Justitie dat retroactieve toepassing van de lichtste straf behoort tot de constitutionele tradities die aan de lidstaten gemeen zijn.9 Het Hof van Justitie heeft het dus niet over de meest gunstige strafbepaling zonder meer. Vooral waar het gaat om ordeningsrecht dat vaak tijdelijk van aard is, zie ik dan ook wel ruimte om een wijziging in de strafbaarstelling als zodanig niet altijd als 'the more lenient criminal law' uit te leggen. Zo oordeelde de Afdeling in zogenoemde Wav-zaken mijns inziens terecht:

Voorts was de Centrale Raad van Beroep van oordeel dat toepassing van de meest gunstige bepaling niet betekent dat de rechter telkens moet nagaan of toepassing van de nieuwe bepaling in het concrete geval gunstiger uit kan pakken. Bij de vraag of de omzetting van een bestuurlijke boete naar een korting op de lopende bijstandsuitkering ten gunste van de overtreder strekte, diende dan ook slechts de hoogte van de boete te worden vergeleken met de hoogte van de korting en geen acht te worden geslagen op de omstandigheid dat de eerdere beëindiging van de uitkering er in het concrete geval aan in de weg zou staan dat een dergelijke korting nog zou kunnen worden opgelegd.11 Een meer totale benadering is echter ook mogelijk. Zo is in de zaak Sparkasse goed te zien hoe het College van Beroep voor het bedrijfsleven nauwgezet niet alleen de boetetarieven vergelijkt, maar ook de materiële vraag of de overtreding van art. 82 Wtk 1992 (bemiddeling bij kredietaantrekking) ook een overtreding van het daarvoor in de plaats gekomen art. 4:3 Wft opleverde, welke vraag bevestigend werd beantwoord.12

Waar geldt dat nieuwe gunstigere wetgeving dient te worden toegepast op lopende zaken, geldt omgekeerd niet dat nieuwe ongunstigere wetgeving wordt toegepast op lopende zaken. Het legaliteitsbeginsel staat er aan in de weg dat wordt aangeknoopt bij de hogere strafmaat (art. 1 lid 1 Sr en art. 5:4 lid 2 Awb). Toch kan een verhoging van de strafmaat ertoe leiden dat vervolging als zodanig langer mogelijk blijft, terwijl dit anders vanwege verjaring niet had gekund. Zo overwoog de Hoge Raad in zaken waarin door de strafmaatverhoging ook een langere verjaringstermijn was gaan gelden dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.13