9.1 Bevindingen per hoofdstuk

In hoofdstuk 2 heb ik de creditors’ bargain theorie, de value-based approach en de kritiek op deze theorieën beschreven. Op basis daarvan heb ik drie gezichtspunten geformuleerd waarmee rekening moet worden gehouden bij de evaluatie en ontwikkeling van faillissementsrecht. In de eerste plaats is het faillissementsrecht geen geïsoleerd rechtsgebied. Als het faillissement de positie van bij de onderneming betrokkenen wijzigt, kan dat directe gevolgen hebben voor de wijze waarop partijen zich buiten een faillissement gedragen. Omdat schuldeisers zich buiten faillissement in beginsel kunnen verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar, betekent dit eerste gezichtspunt dat het faillissement er primair is voor de schuldeisers. Zou dat niet het geval zijn, dan zouden schuldeisers een faillissement koste wat het kost vermijden en zich buiten een faillissement om verhalen op het vermogen van de schuldenaar.

Het tweede gezichtspunt is dat een faillissement ook partijen raakt die geen vordering hebben op de schuldenaar, zoals patiënten van een failliet ziekenhuis. Ook worden niet alle partijen in dezelfde mate geraakt door een faillissement. Als voorbeeld is gewezen op een zzp’er die voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van betaling van een vordering van een paar duizend euro, terwijl een bank een vordering van dezelfde hoogte zonder problemen afschrijft. Met inachtneming van het eerste gezichtspunt betekent dit dat in faillissement rekening moet worden gehouden met deze pluraliteit van belangen. Het laatste gezichtspunt is het belang van procedurele rechtvaardigheid, zowel op het niveau van wet- en regelgeving als op het niveau van de afwikkeling van een specifiek faillissement. Het is belangrijk dat diverse partijen inspraak hebben in de procedure, zodat hun belangen worden onderkend en kunnen worden meegewogen.

In het Nederlandse faillissementsrecht is een beweging te zien van een faillissementsprocedure waarin uitsluitend het belang van de gezamenlijke schuldeisers wordt gediend, naar een procedure waarin ook andere belangen een rol krijgen. Wel is onduidelijk in welke mate andere belangen een rol mogen spelen en op welke wijze de diverse belangen die spelen tegen elkaar moeten worden afgewogen. In hoofdstuk 3 is met behulp van het evenredigheidsbeginsel geconcretiseerd hoe een dergelijke belangenafweging vorm kan krijgen. Het evenredigheidsbeginsel bestaat uit drie toetsen. Bij de geschiktheidstoets moet de curator beoordelen of de wijze waarop de curator een bevoegdheid uitoefent geschikt is om het doel, het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers, te bereiken. De noodzakelijkheids- of subsidiariteitstoets houdt in dat, als daarmee andere belangen worden geschaad, moet worden beoordeeld of het doel ook kan worden bereikt zonder afbreuk te doen aan deze belangen. Als aan deze twee toetsen is voldaan moet met de proportionaliteitstoets een daadwerkelijke belangenafweging plaatsvinden. De curator moet daarbij beoordelen of andere bij het faillissement betrokken belangen niet onevenredig worden geschaad.

Rekening houden met diverse belangen met toepassing van het evenredigheidsbeginsel past naar mijn mening in het stelsel van de Faillissementswet. Een wetswijziging is hiervoor niet noodzakelijk. Toch is een wettelijke verankering wenselijk vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. In artikel 68 Fw zou opgenomen kunnen worden dat de curator zich richt naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers en rekening houdt met belangen van andere betrokkenen bij het faillissement indien en voor zover daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Verder kan in navolging van artikel 2:8 en 6:2 BW in de Faillissementswet worden opgenomen dat de curator en degenen die bij het faillissement van de schuldenaar zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is ook van toepassing op de taakomschrijving van de curator, zodat het onder omstandigheden zou zijn toegestaan de belangen van andere betrokkenen bij het faillissement voorrang te geven op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Het is mogelijk in ruimere mate voorrang te geven aan andere belangen dan schuldeisersbelangen, maar daarvoor is een fundamentele herbezinning van het faillissementsrecht nodig.

Om op een zinvolle wijze invloed te kunnen uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement, is het noodzakelijk dat tijdig afdoende informatie over het faillissement wordt verstrekt. Op basis van de Faillissementswet is de verificatievergadering van groot belang voor de informatievoorziening aan schuldeisers. In de meeste gevallen wordt echter geen verificatievergadering gehouden. Wordt wel een verificatievergadering gehouden, dan is dat in de regel als de vereffening (grotendeels) is voltooid. Schuldeisers worden thans summier geïnformeerd via het periodieke faillissementsverslag over gebeurtenissen die al hebben plaatsgevonden.

Om schuldeisers daadwerkelijk in staat te stellen invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement, heb ik voorgesteld het Centraal Insolventieregister (CIR) te gebruiken als centraal loket voor algemene informatie over rechten van schuldeisers, maar ook voor faillissementsspecifieke informatie. De curator zou zich niet alleen achteraf moeten verantwoorden over de wijze waarop hij het faillissement heeft afgewikkeld, maar hij zou ook belangrijke voorgenomen handelingen moeten aankondigen zodat schuldeisers en andere belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze over deze voorgenomen handeling in te dienen bij de curator, de rechter-commissaris of de schuldeiserscommissie.

Het klachtrecht van artikel 69 Fw kan een krachtig en efficiënt middel zijn voor het uitoefenen van invloed op de afwikkeling van het faillissement. Een voordeel van het klachtrecht is dat het niet tot overbodige handelingen leidt in de gevallen dat niemand belang heeft bij het uitoefenen van zeggenschap. In dat geval wordt het klachtrecht simpelweg niet gebruikt. Omdat slechts de in artikel 69 lid 1 Fw opgesomde belanghebbenden bevoegd zijn een artikel 69-verzoek in te dienen en het artikel slechts is bedoeld om invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en niet om persoonlijke rechten geldend te maken, is de toepassing van artikel 69 Fw beperkt.

Naar mijn mening zou, aansluitend bij het gezichtspunt dat een faillissement niet alleen invloed kan hebben op schuldeisers maar ook op andere belanghebbenden, het klachtrecht toegankelijk moeten zijn voor alle belanghebbenden. Per geval zou moeten worden beoordeeld of het belang dat een verzoeker stelt te hebben een voldoende belang is. Het is ook wenselijk dat het toepassingsbereik van artikel 69 Fw wordt uitgebreid. Alle belangen die een rol spelen bij de afwikkeling van het faillissement zouden aan de orde gesteld moeten kunnen worden. Ook voor het beroepsrecht van artikel 67 Fw geldt dat dit naar mijn mening zou moeten openstaan voor alle belanghebbenden. Op grond van artikel 67 Fw zou ook opgekomen moeten kunnen worden tegen een beslissing van de rechter-commissaris op een verzoek om toestemming voor een onderhandse verkoop.

De schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie kunnen in potentie een belangrijke rol spelen in de governance van de faillissementsprocedure. In bijvoorbeeld Duitsland is dat ook het geval. In Nederland is dat erg lastig, omdat pas na de verificatievergadering een andere schuldeisersvergadering kan worden gehouden. Ook wordt pas op de verificatievergadering besloten over de instelling van een definitieve schuldeiserscommissie. Doordat de verificatievergadering vaak niet of laat in het proces wordt gehouden, spelen schuldeisersvergaderingen nauwelijks een rol en wordt een definitieve schuldeiserscommissie vrijwel nooit ingesteld. Het is wel mogelijk dat de rechtbank een voorlopige schuldeiserscommissie instelt, maar dat gebeurt dan relatief laat in het proces.

In hoofdstuk 6 heb ik een aantal aanbevelingen gedaan om de mogelijkheid te bieden de schuldeisersvergadering een betekenisvolle rol te laten spelen in de afwikkeling van het faillissement. Het zou naar mijn mening mogelijk moeten zijn om voorafgaand aan de verificatievergadering een schuldeisersvergadering te beleggen. Die schuldeisersvergadering zou dan ook een definitieve schuldeiserscommissie moeten kunnen benoemen. Schuldeisers die hun stem uitbrengen op een schuldeisersvergadering hebben uiteenlopende belangen en de opkomst is in de regel laag. De schuldeisersvergadering is daarom niet geschikt voor het nemen van vergaande besluiten, maar wel als forum voor informatie, discussie en advisering.

Een schuldeiserscommissie kan eerder worden ingesteld als de rechtbank bij de faillietverklaring ambtshalve beoordeelt of instelling van een schuldeiserscommissie wenselijk is. In de wet zouden basale uitgangspunten over besluitvorming door de commissie en de gevolgen van het hebben van een tegenstrijdig belang moeten worden opgenomen. Hetzelfde geldt voor de (onkosten)vergoeding waar de commissie en haar leden recht op hebben. Op die manier kan discussie hierover worden voorkomen en kan de schuldeiserscommissie kort na haar instelling aan de slag. Eventuele aanvullende regels kunnen op een later moment worden opgenomen in een reglement.

De commissie heeft een adviserende en toezichthoudende taak. Het is goed dat de commissie een adviesrecht heeft en geen instemmingsrecht. Op die manier kan ieder commissielid zich inzetten voor de belangen waarvoor het commissielid is benoemd. Als de commissie zodanig is samengesteld dat de curator door het advies van de commissie een goed beeld krijgt van de verschillende belangen die spelen in het faillissement, leidt het advies van de commissie tot een zorgvuldiger besluitvormingsproces en – mede in aansluiting op de procedurele rechtvaardigheid die als gezichtspunt is genoemd in hoofdstuk 2 – meer draagvlak voor het handelen van de curator. De curator wordt gedwongen het advies van de commissie serieus te nemen, omdat de commissie het handelen van de curator altijd kan laten toetsen door de rechter-commissaris (op grond van art. 69 en 79 Fw) en de rechtbank (op grond van art. 67 Fw). Het is ook goed dat de schuldeiserscommissie haar toezichthoudende taak niet zelfstandig kan uitoefenen, maar altijd een verzoek moet indienen bij de rechtbank of rechter-commissaris om consequenties te verbinden aan haar bevindingen. Op die manier blijven de taak en het aansprakelijkheidsrisico van de leden van de schuldeiserscommissie beperkt.

Tijdens de stille voorbereidingsfase is het niet mogelijk dat schuldeisers invloed uitoefenen op het proces. De voorbereidingsfase zou dan immers niet meer stil zijn. In de WCO I is daarom een aantal maatregelen opgenomen om de positie van schuldeisers te waarborgen. De rechtbank benoemt een onafhankelijke beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. Verder moet de rechtbank op voordracht van de beoogd rechter-commissaris of op verlangen van de beoogd curator een voorlopige schuldeiserscommissie instellen en kan de rechtbank voorwaarden stellen aan de doorstart. Ook is in de WCO I een informatieplicht opgenomen en staat in de Praktijkregels beoogd curator dat de beoogd curator de ‘belangrijkste stakeholders’ zo veel mogelijk moet betrekken bij het proces.

Naar mijn mening kan de informatieplicht die is opgenomen in de WCO I worden verbeterd door in de wet de mogelijkheid op te nemen dat schending van de informatieplicht door (bestuurders van) de schuldenaar wordt gesanctioneerd met een civielrechtelijk bestuursverbod. Ook is het wenselijk dat regels over de verslaglegging over de stille voorbereidingsfase worden opgenomen in een AMvB. Door de informatiepositie van schuldeisers te versterken, is het ook mogelijk schuldeisers en andere belanghebbenden de gelegenheid te bieden invloed uit te oefenen op de pre-pack. Dat kan door de voorbereide doorstart aan te laten kondigen voordat de rechter-commissaris beslist op een verzoek om goedkeuring van de transactie. Als daarnaast beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris, wordt de mogelijkheid geboden effectief invloed uit te oefenen op de voorbereide doorstart en bereiken we een, mijns inziens, evenwichtig model.

Schuldeisers hebben weinig mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de totstandkoming van een WHOA-akkoord. Zij kunnen slechts hun stem uitbrengen over het akkoord, verzoeken om aanstelling en ontslag van een herstructureringsdeskundige en verzoeken om afwijzing van een homologatieverzoek. Een (te) grote drempel voor het indienen van een afwijzingsverzoek is het relatief hoge griffierecht dat hiervoor wordt geheven.

Omdat met het WHOA-akkoord een forse inbreuk kan worden gemaakt op de rechten van schuldeisers, is het naar mijn mening wenselijk dat schuldeisers meer mogelijkheden krijgen om invloed uit te oefenen op de totstandkoming van het akkoord. In de eerste plaats zouden alle schuldeisers de mogelijkheid moeten hebben te verzoeken tot het treffen van voorzieningen op grond van artikel 379 Fw. Een van de voorzieningen die dan kan worden verzocht is de instelling van een schuldeiserscommissie. Daarnaast zouden schuldeisers de mogelijkheid moeten hebben een zienswijze in te dienen bij de rechtbank op het homologatieverzoek zonder dat daarvoor griffierecht is verschuldigd. Tot slot meen ik dat de rechtbank de mogelijkheid zou moeten hebben mede op verzoek van een schuldeiser pas te beslissen op een homologatieverzoek nadat een gewijzigd akkoord volgens de aanwijzingen van de rechtbank is voorgelegd.