9.3 Aanbevelingen

In de onderzoeksvraag komt de vraag aan de orde of aanpassingen wenselijk zijn om de formele invloed van schuldeisers op het faillissement, de pre-pack en de WHOA te wijzigen. Deze vraag is door dit boek heen beantwoord op basis van het theoretisch kader dat is geschetst in hoofdstuk 2 en 3, een analyse van de jurisprudentie, de discussie in de literatuur, rapporten en voorontwerpen voor nieuwe wetgeving. Voorts is onderzoek gedaan naar vreemd recht om het Nederlandse recht te evalueren en inspiratie op te doen voor een verdere ontwikkeling van het Nederlandse recht. In deze paragraaf geef ik een overzicht van de aanbevelingen die in dit onderzoek zijn gedaan.

In hoofdstuk 3 is beargumenteerd dat het evenredigheidsbeginsel kan worden gebruikt om op coherente wijze rekening te houden met belangen van maatschappelijk aard naast het schuldeisersbelang. Een wettelijke verankering van de rol van belangen van maatschappelijke aard is wenselijk. Om het primaat van het schuldeisersbelang te benadrukken, kan in artikel 68 Fw worden opgenomen dat de curator zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Belangen van maatschappelijke aard kunnen een plaats krijgen door in de derde afdeling van titel I van de Faillissementswet het volgende artikel op te nemen:

‘1. De curator en degenen die bij het faillissement van de schuldenaar zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

Op basis van lid 2 van dit artikel kan ook worden afgeweken van de algemene bepaling dat de curator zich richt naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Het is mogelijk belangen van maatschappelijke aard een prominentere rol te geven in het faillissement, maar daarvoor is een fundamentele herbezinning van het faillissement nodig.

Om de informatiepositie van schuldeisers en andere belanghebbenden te versterken, zijn in hoofdstuk 4 diverse aanbevelingen gedaan. In de eerste plaats is het wenselijk dat de verplichting van de curator om bekende crediteuren te informeren over de faillietverklaring wordt verplaatst van de INSOLAD Praktijkregels naar de Faillissementswet. Ten tweede zou in de Recofa-richtlijnen een richtlijn moeten worden opgenomen wanneer het faillissementsverslag moet worden vertaald in het Engels. Als mogelijke richtlijn is genoemd dat de verslagen van schuldenaren die de drie jaar voor de faillietverklaring ten minste één jaar voldeden aan artikel 2:397 lid 1 BW in het Engels worden vertaald. Een derde aanbeveling is dat alle stukken over de afwikkeling van het faillissement die door eenieder kunnen worden ingezien, verplicht in het CIR worden gepubliceerd.

Nadere aanbevelingen over de informatiepositie en de centrale rol van het CIR zijn opgenomen in hoofdstuk 4.8. De mogelijkheid is uitgewerkt om de toegang tot het CIR te beperken tot (boedel)schuldeisers, de schuldenaar en andere belanghebbenden. Via het CIR kunnen schuldeisers en andere belanghebbenden worden geïnformeerd over bijvoorbeeld schuldeisersvergaderingen en beschikkingen van de rechter-commissaris. Schuldeisers en andere belanghebbenden moeten kunnen instellen dat zij een melding krijgen als informatie wordt toegevoegd aan het faillissementsdossier. In dat geval kan de beroepstermijn van artikel 67 lid 1 Fw gaan lopen op de datum dat een belanghebbende op de hoogte had kunnen zijn van een beschikking van de rechter-commissaris. Een belanghebbende kan dan in ieder geval op de hoogte zijn van de beschikking zodra deze is gepubliceerd in het CIR.

Het CIR kan ook worden gebruikt om voorgenomen handelingen vooraf aan te kondigen. Het gaat dan om handelingen waarvoor goedkeuring of machtiging van de rechter-commissaris of advies van de schuldeiserscommissie nodig is, hoewel een algemene aankondiging van het opzeggen van een huurovereenkomst of arbeidsovereenkomst niet nodig is. De curator zou een voorgenomen handeling vanaf het moment van de kennisgeving drie dagen moeten opschorten om schuldeisers en andere belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven. Voor spoedeisende gevallen en andere gevallen waarin het van de curator niet gevergd kan worden dat hij zich houdt aan de regeling, kan de rechter-commissaris afwijkingen van de regeling toestaan. Tot slot zou de centrale rol van het CIR vorm moeten krijgen door algemene informatie over de rechten van schuldeisers in het CIR op te nemen, schuldeisers in de gelegenheid te stellen via het CIR verzoeken in te dienen bij de rechter-commissaris en de rechtbank en de mogelijkheid te creëren dat schuldeisers en andere belanghebbenden met de curator, de rechter-commissaris en de rechtbank kunnen communiceren via het CIR.

Door een sterkere informatiepositie kan effectiever gebruik worden gemaakt van het klachtrecht van artikel 69 Fw en het beroepsrecht van artikel 67 Fw. Om schuldeisers en andere belanghebbenden daadwerkelijk invloed te geven op de afwikkeling van het faillissement en het belangenpluralisme meer tot zijn recht te laten komen in faillissement, zouden alle belanghebbenden de bevoegdheid moeten krijgen een artikel 69-verzoek in te dienen. Mijn aanbeveling is om in de eerste zin van artikel 69 lid 1 Fw ‘Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen’ te vervangen door ‘Iedere belanghebbende kan’. In de procedure zouden niet alleen boedelbelangen, maar alle belangen die een rol spelen bij de afwikkeling van het faillissement aan de orde gesteld moeten kunnen worden en door de rechter-commissaris mogen worden meegewogen bij de beoordeling van het verzoek.

Ook ten aanzien van het beroepsrecht van artikel 67 Fw is mijn aanbeveling dat alle belanghebbenden de bevoegdheid moeten krijgen beroep in te stellen tegen een beschikking van de rechter-commissaris en niet slechts degenen die ‘partij’ zijn bij deze beschikking. Om het vertrouwen in de beroepsprocedure te waarborgen, is het aan te bevelen dat bij alle rechtbanken beslissingen in hoger beroep worden genomen door rechters van andere afdelingen dan de insolventieafdeling. Tot slot heb ik beargumenteerd dat het appelverbod tegen de beslissing op een toestemmingsverzoek voor onderhandse verkoop moet worden geschrapt uit artikel 67 lid 1 Fw, omdat de toestemming van de rechter-commissaris voor een onderhandse verkoop een van de belangrijkste beslissingen is die de rechter-commissaris kan nemen.

Met een artikel 69-verzoek kan individueel invloed worden uitgeoefend op de afwikkeling van het faillissement. Met de schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie kan het handelen van de curator collectief worden beïnvloed. Om het mogelijk te maken dat de schuldeisersvergadering daadwerkelijk relevant wordt voor de afwikkeling van het faillissement, verdient het aanbeveling dat het mogelijk wordt voorafgaand aan de verificatievergadering een schuldeisersvergadering te houden. Omdat vorderingen nog niet zijn geverifieerd, heb ik een alternatief geschetst voor het bepalen van het stemrecht op de vergadering en het bepalen van de omvang van de vordering van schuldeisers die verzoeken om de bijeenroeping van een schuldeisersvergadering. Omdat de curator het beste kan inschatten of het zinvol is een schuldeisersvergadering te houden, zou de bevoegdheid een schuldeisersvergadering bijeen te roepen ook aan de curator moeten worden toegekend.

Het zou mooi zijn als een digitale schuldeisersvergadering kan worden gehouden via het CIR. Daarvoor zou een discussieplatform en stemgelegenheid geïntegreerd moeten worden in het CIR. Onder huidig recht is het aan de rechter-commissaris om te bepalen op welke wijze een schuldeisersvergadering wordt gehouden, maar het is naar mijn mening wenselijk dat een groep schuldeisers die bevoegd is een schuldeisersvergadering bijeen te roepen ook de mogelijkheid heeft de vorm van de vergadering te bepalen. Over het stemrecht op de vergadering heb ik aangevoerd dat het huidige gemengde stelsel geen toegevoegde waarde heeft en aanbevolen dat besluiten worden genomen bij meerderheid van de waarde van de vorderingen. Om de curator in staat te stellen een beter afgewogen beslissing te nemen na een stemming door de schuldeisersvergadering, is het wenselijk dat de curator weet welke schuldeisers voor en tegen een bepaald voorstel hebben gestemd. Daartoe kan artikel 173b lid 3 Fw als derde lid worden toegevoegd aan artikel 84 Fw. Vanwege de diverse belangen van schuldeisers is het wenselijk dat de schuldeisersvergadering geen doorslaggevende zeggenschap heeft. Dat geldt ook voor het besluit tot voortzetting van de onderneming. Naar huidig recht moet de onderneming worden gestaakt als de schuldeiserscommissie niet instemt met voortzetting van de onderneming na de verificatievergadering, maar ook die stemming zou adviserend van aard moeten zijn.

In weinig faillissementen wordt een schuldeiserscommissie ingesteld. Als wel een schuldeiserscommissie wordt ingesteld, is dat vaak laat in het proces. De rechtbank zou daarom bij de faillietverklaring ambtshalve moeten beoordelen of de instelling van een schuldeiserscommissie wenselijk is. Is de wenselijkheid van een schuldeiserscommissie tijdens de faillietverklaring nog niet duidelijk, dan is de rechter-commissaris de aangewezen persoon om te verzoeken om de instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie als instelling daarvan naar zijn oordeel wenselijk is. Voorts zouden schuldeisers de mogelijkheid moeten hebben een definitieve schuldeiserscommissie in te stellen tijdens een schuldeisersvergadering die wordt gehouden voorafgaand aan de verificatievergadering. Om zowel de controlerende als adviserende rol van de schuldeiserscommissie in de wet naar voren te laten komen, is het wenselijk na artikel 75 Fw op te nemen: ‘De commissie dient de curator van advies en controleert het beheer en de vereffening van de boedel. Daarnaast adviseert de commissie de schuldeisers als dat in de wet van de commissie wordt verlangd.’ Door ook de controlerende taak van de commissie op te nemen in de wet, wordt duidelijk dat de mening van de curator over de instelling van een schuldeiserscommissie niet doorslaggevend is.

De wet bevat geen bepalingen over de besluitvorming door de commissie. Voor de duidelijkheid is het wenselijk om dwingendrechtelijke basisregels over de besluitvorming op te nemen in de Faillissementswet. Het gaat dan om de regel dat ieder lid één stem heeft, dat besluiten worden genomen bij meerderheid van uitgebrachte stemmen en dat een voorstel is verworpen als de stemmen staken. In de wet zou verder een basale tegenstrijdig belangregeling moeten worden opgenomen, waarin staat dat een lid niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdt met het belang van de gezamenlijke schuldeisers en het belang dat het lid geacht wordt te behartigen in de commissie.

Om de onafhankelijkheid van de commissie te waarborgen, heb ik voorgesteld de volgende bepaling over de (onkosten)vergoeding van de commissie en haar leden op te nemen in de wet:

De pre-pack is een stille voorbereidingsfase op een faillissement. Om deze voorbereidingsfase daadwerkelijk stil te houden, hebben schuldeisers tijdens de stille voorbereidingsfase geen informatierechten en formele zeggenschapsrechten. Dit gebrek aan informatie en zeggenschap tijdens de voorbereidingsfase, moet na de faillietverklaring worden geheeld. Het is aan te bevelen dat de inhoud van het verslag over de stille voorbereidingsfase dat moet worden opgesteld en na de faillietverklaring openbaargemaakt bij algemene maatregel van bestuur wordt geregeld en niet in de Recofa-richtlijnen of de INSOLAD Praktijkregels. Het is ook van belang dat rechters-commissarissen goed toezicht houden op de verslaglegging.

Het voorstel dat is gedaan om de curator te verplichten belangrijke voorgenomen handelingen zoals een doorstart aan te kondigen in het CIR, geldt ook voor de pre-pack. Deze aanbeveling sluit beter aan bij de pre-pack door te bepalen dat de termijn van drie dagen, die in beginsel in acht moet worden genomen voordat de rechter-commissaris mag beslissen op het verzoek om toestemming voor een doorstart, pas ingaat op het moment dat schuldeisers redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van het faillissement. Als schuldeisers op de datum van de faillietverklaring op de hoogte worden gesteld van het faillissement, wordt de termijn met twee dagen verlengd.

De Faillissementswet biedt schuldeisers met het artikel 69-verzoek, de schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie formeel veel mogelijkheden om invloed uit te oefenen op het faillissement. Door juridische en praktische beperkingen komen deze mogelijkheden niet altijd goed uit de verf. Uit het oogpunt van snelheid, efficiëntie en flexibiliteit hebben schuldeisers formeel nauwelijks bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de aanbieding van een WHOA-akkoord. In hoofdstuk 8 heb ik diverse voorstellen gedaan om schuldeisers meer mogelijkheden te bieden invloed uit te oefenen op de WHOA-­procedure.

Schuldeisers moeten in de eerste plaats de mogelijkheid krijgen te verzoeken tot het treffen van voorzieningen (art. 379 Fw). Ten tweede zouden schuldeisers naar aanleiding van een homologatieverzoek een zienswijze moeten kunnen geven op het verzoek zonder hiervoor griffierecht te zijn verschuldigd. Van schuldeisers die verzoeken het homologatieverzoek af te wijzen zou ten derde griffierecht moeten worden geheven voor zaken met betrekking tot een verzoek van onbepaalde waarde. Doordat voor de hoogte van het griffierecht momenteel wordt aangesloten bij de waarde van de vordering, is de drempel voor schuldeisers relatief hoog om te verzoeken tot afwijzing van het homologatieverzoek. Tot slot zou de rechtbank, naar aanleiding van het bezwaar dat schuldeisers opwerpen tegen homologatie van het akkoord, de mogelijkheid moeten hebben de akkoordaanbieder in de gelegenheid te stellen een gewijzigd akkoord aan te bieden. Een alternatief is dat schuldeisers de bevoegdheid krijgen een artikel 378-verzoek in te dienen.

Dit onderzoek behelst juridisch dogmatisch en rechtsvergelijkend onderzoek. De conclusies en aanbevelingen zijn hierop gebaseerd. Het onderzoek heeft praktische relevantie, omdat het mede gebaseerd is op praktijkliteratuur, jurisprudentie, eigen waarneming en – niet systematische – gesprekken met personen die in de praktijk werkzaam zijn. Niet onderzocht is welke informele invloed schuldeisers in de praktijk hebben in insolventieprocedures. Empirisch onderzoek naar informele invloed van schuldeisers zou een mooie aanvulling vormen op dit onderzoek naar formele mogelijkheden van schuldeisers om invloed uit te oefenen op insolventieprocedures.

In dit onderzoek heb ik bepleit dat het CIR dé plek wordt waar onder meer schuldeisers terecht kunnen voor informatie over de afwikkeling van het faillissement, voor communicatie over het faillissement en voor digitale schuldeisersvergaderingen. Of het technisch mogelijk is deze aanpassingen te implementeren is mij onbekend. Ook de kosten van een dergelijke implementatie kan ik niet inschatten. Vervolgonderzoek naar de technische mogelijkheden en de kosten die gepaard gaan met deze aanpassingen is daarom gewenst.

In hoofdstuk 2.3 is het belang van onderzoek naar de (politieke) haalbaarheid van nieuwe wetgeving aangestipt. Is nieuwe wetgeving ingevoerd, dan is empirisch onderzoek naar de effecten van wetgeving in de praktijk van groot belang. Onderzocht kan dan worden of het doel dat wordt nagestreefd met nieuwe wetgeving wordt bereikt en of de nieuwe wetgeving niet leidt tot onvoorziene en onwenselijke gevolgen. De aanbevelingen die in dit onderzoek zijn gedaan, kunnen in vervolgonderzoek worden getoetst op haalbaarheid. Na implementatie van de aanbevelingen is empirisch onderzoek naar de effectiviteit hiervan van belang.

Met behulp van empirisch onderzoek kunnen de instrumenten waarmee schuldeisers invloed kunnen uitoefenen in insolventieprocedures concreter worden ingevuld. In paragraaf 6.3.10 heb ik bijvoorbeeld geconcludeerd dat een standaardreglement voor de schuldeiserscommissie in faillissement goede dienst kan bewijzen. Het is van belang dat voor een dergelijk reglement empirisch onderzoek wordt gedaan naar de wensen hiervoor in de praktijk, om zo tot een breed gedragen standaardreglement te komen.