2.3.2 Schadeverzekeraars

41. Bij de overgang naar het huidige Burgerlijk Wetboek is de achterstelling van de deels gesubrogeerde schuldeiser vrijwel volledig afgeschaft.1 Die komt alleen nog voor bij subrogerende schadeverzekeraars. De werking van artikel 136 Fw houdt weliswaar een deel van de ondergeschiktheid in stand, maar de wettelijke achterstelling is afgeschaft.2

Een schadeverzekeraar die het slachtoffer diens schade vergoedt subrogeert daardoor in de vordering tot schadevergoeding die het slachtoffer op de dader heeft. Bij die subrogatie vindt wettelijke achterstelling plaats. Het gedeelte van de schadevergoedingsvordering dat overgaat op de schadeverzekeraar is achtergesteld bij de resterende vordering van het slachtoffer op de dader.3 Hiervan kan niet contractueel worden afgeweken.4

De reden voor de achterstelling van een schadeverzekeraar is dat volgens de wetgever de schadevergoedingsvordering primair aan het slachtoffer toekomt.5 De verzekeraar verkrijgt die vordering zodat de dader de dans niet ontspringt, maar het verzekerde slachtoffer mag daar niet slechter van worden. Bovendien volgt uit de garantiefunctie van de verzekering dat niet het slachtoffer maar de verzekeraar het risico op insolventie van de schadeveroorzaker moet dragen.6

42. De achterstelling van de gedeeltelijk gesubrogeerde schadeverzekeraar is ruim geformuleerd. Hij mag zijn deel van de schadevergoedingsvordering niet uitoefenen “ten nadele van het recht op schadevergoeding van de verzekerde”.7 Hiermee is beoogd een rangverschil te scheppen tussen de vordering van de verzekeraar en die van het slachtoffer.8 De achterstelling van artikel 7:962 BW omvat dus een eigenlijke achterstelling.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze achterstelling bovendien een doorstortplicht omvat.9 Als de verzekeraar zijn vordering op de schadeveroorzaker verhaalt en het slachtoffer zijn resterende schade vervolgens niet meer op hem kan verhalen, dan is de verzekeraar verplicht het verhaalde af te staan aan het slachtoffer. Volgens de minister zou de verzekeraar anders ongerechtvaardigd worden verrijkt.10 Die doorstortplicht geldt zelfs als de verzekeraar toen hij verhaal nam te goeder trouw was omtrent de gevolgen daarvan voor het verhaal van het slachtoffer.11