Einde inhoudsopgave
Het akkoord (O&R nr. 60) 2011/5.6.1
5.6.1 Het rechtskarakter van de homologatie en de procedure
Mr. A.D.W. Soedira, datum 25-02-2011
- Datum
25-02-2011
- Auteur
Mr. A.D.W. Soedira
- JCDI
JCDI:ADS442387:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Staat vast dat de voorwaarde, in casu de homologatie van het akkoord, niet in vervulling zal gaan, dan heeft dat tot gevolg dat de verbintenis vervalt. Zie Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-1* 2008, nr. 180. Vgl art. 173 Fw. Als het akkoord niet wordt gehomologeerd, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie.
Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1* 2008, nr. 166 en vgl. Leuftink, p. 311.
Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz II, p. 146.
Vgl. art. 153 lid 1 Fw. In de artt. 153-155 Fw wordt de beslissing van de rechter beschikking genoemd. In art. 159 Fw wordt daarentegen gesproken van vonnis van homologatie. Volgens de memorie van toelichting bij art. 159 Fw gaat het echter om één en dezelfde beslissing (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz II, p. 187). Bij de herziening van de Faillissementswet dienen voornoemde artikelen op elkaar te worden afgestemd.
HR 26 augustus 2003, JOR 2003/211, r.o. 3.3.2. Overigens is dit eerder door de Hoge Raad beslist in zijn arrest van 15 december 2000, NJ 2001, 262, nt. Van Schilfgaarde en JOR 2001/44: 'De procedure waarin de homologatie van een akkoord wordt behandeld, is geen contradictoir geding, waardoor uit de aard van de procedure volgt dat daarin geen plaats is voor een kostenveroordeling.'
Op grond van art. 6.2.17 lid 1 voorontwerp Insolventiewet kan de rechter-commissaris ook mondeling verslag uitbrengen aan de rechtbank.
Bij een akkoord kunnen schuldeisers worden gedwongen genoegen te nemen met slechts gedeeltelijke betaling. Er zijn dus waarborgen nodig ter voorkoming van misbruik. De wetgever heeft in 2005 de vereisten voor het aannemen van een akkoord afgezwakt, om zodoende de totstandkoming van akkoorden te bevorderen. Krachtens art. 145 Fw worden voor het aannemen van een akkoord niet langer de gekwalificeerde meerderheden vereist, maar slechts de gewone meerderheden. De waarborg tegen misbruik is gelegen in het gegeven dat een eenmaal tot stand gekomen akkoord door de rechter moet worden goedgekeurd. Alleen met diens goedkeuring krijgt het akkoord zijn werking. Er wordt om die reden ook wel gesproken van een gerechtelijk akkoord. Het akkoord kan gezien worden als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van homologatie. Geen homologatie betekent dat de opschortende voorwaarde niet wordt vervuld, waardoor de overeenkomst geen werking krijgt.1 De homologatie zelf heeft met de totstandkoming van een akkoord niets van doen, maar heeft tot gevolg dat het tot stand gekomen akkoord vervolgens door de schuldenaar dient te worden nagekomen. De opschortende voorwaarde is dan immers in vervulling gegaan, waardoor het akkoord zijn werking verkrijgt.2 Zo ook de wetgever:
"De rechterlijke beschikking nu, waarbij de goedkeuring gegeven wordt, heet het vonnis van homologatie, gelijk rechterlijke beschikkingen in het algemeen vonnissen genoemd worden. Daardoor kan echter nimmer aan de handeling haar karakter van overeenkomst ontnomen worden."3
De rechtbank geeft een met redenen omklede beschikking.4 In beginsel is de rechtbank behoudens art. 153 lid 2 Fw vrij in haar beslissing en behoeft zij niet ieder bezwaar van een schuldeiser gemotiveerd te weerleggen. Haar taak is te onderzoeken of het voorliggende akkoord naar rechters oordeel billijk is, de verplichte weigeringsgronden van art. 153 lid 2 Fw niet aanwezig zijn en of de belangen van de schuldeisers door het akkoord voldoende zijn gewaarborgd. De beschikking moet in het openbaar worden uitgesproken. Door de Hoge Raad wordt de homologatieprocedure als volgt gekarakteriseerd:
"(...)(i) de procedure over de homologatie van een akkoord niet moet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen doch als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure, (ii) de rechter daarin naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht (...) en (iii) mitsdien ook niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn. Wel kan van de rechter die over de homologatie moet beslissen, worden verwacht dat deze, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden (meestal) ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is."5
De schuldenaar heeft in samenspraak met de curator bij het opstellen van een akkoord reeds rekening gehouden met de verplichte homologatieprocedure van art. 153 Fw. In dit verband zij opgemerkt dat door de curator voorafgaande aan de homologatieprocedure contact is gezocht met de rechter-commissaris over de homologabiliteit van het aangeboden akkoord. De rechter-commissaris is op grond van art. 152 lid 1 Fw gehouden een schriftelijk rapport uit te brengen.6 Hoewel de wet geen advies verlangt van de curator, zal dat advies in de rechtspraktijk vrijwel altijd worden gevraagd.7