7.4.3.2 Besluit is vereist

Wanneer de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board een enquêteverzoek indienen, geldt goeddeels hetzelfde als voor de raad van commissarissen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de uitoefening van de enquêtebevoegdheid van een vennootschap met een one tier board toekomt aan de gezamenlijke niet uitvoerende bestuurders. Dat niet uitvoerende bestuurders als zodanig besluiten kunnen nemen, blijkt wel uit het feit dat zij bij een vennootschap die is onderworpen aan het structuurregime bevoegd zijn tot benoeming en ontslag van de uitvoerende bestuurders en tot schorsing van niet uitvoerende bestuurders.1 De structuurregeling kent voorts een bepaling waarin een goedkeuringsbevoegdheid aan de meerderheid van de niet uitvoerende bestuurders is toegekend.2 Een bevoegdheid die in een two tier structuurvennootschap aan de raad van commissarissen toekomt. Uit het systeem van de wet vloeit mijns inziens dan ook voort dat de niet uitvoerende bestuurders als zodanig kunnen besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek. Hiermee wil ik overigens niet de suggestie wekken dat de niet uitvoerende bestuurders een (sub)orgaan (binnen het bestuur) vormen. Uit de Wet Bestuur en Toezicht blijkt juist dat de wetgever dat niet wil.3

De gezamenlijke niet uitvoerende bestuurders in een one tier board kunnen aldus bij meerderheid besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek, net zoals de raad van commissarissen in een two tier board.4 Hoewel ik een voorstander ben van uniforme vereisten bij de uitoefening van de enquêtebevoegdheid door het toezichthoudende orgaan, was een duidelijke toelichting op dit punt wenselijk geweest. In de memorie van toelichting sluit de minister voor het indienen van een enquêteverzoek door het bestuur aan bij de vertegenwoordigingsregels zoals neergelegd in art. 2:130/ 240 BW: het zogenoemde richtlijnstelsel.5 Als gevolg van de toepassing van het richtlijnstelsel kan een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde niet uitvoerende bestuurder enquêteverzoek indienen, maar een individuele commissaris niet.6 Volgens de hoofdregel van art. 2:130/240 lid 2 BW is immers ook iedere niet uitvoerende bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Een rechtvaardiging voor dit verschil in positie zie ik niet. De minister kennelijk ook niet, aangezien hij in een later stadium van de totstandkoming van de wet zoals die per 1 januari 2013 geldt, uitgaat van een collectief optreden van de niet uitvoerende bestuurders.7 Gelet op het feit dat de minister aansluit bij de vertegenwoordigingsregels indien het bestuur namens de vennootschap een enquêteverzoek indient, meen ik dat hij het gezamenlijk optreden van de niet uitvoerende bestuurders ziet als een ontvankelijkheidsvereiste. Nu de raad van commissarissen bij normale meerderheid kan besluiten tot het indienen van een enquêteverzoek, geldt dat uitgangspunt mijns inziens ook voor de gezamenlijke niet uitvoerende bestuurders.8 Dit betekent dat een individuele niet uitvoerende bestuurder (dus: buiten de niet uitvoerende bestuurders als zodanig om) in beginsel niet enquêtebevoegd is. Een uitzondering op dat uitgangspunt is aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap de niet uitvoerende bestuurders niet komen tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en die misstand ook aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd. Hetgeen ik schrijf in § 7.3.7.1 ten aanzien van het vereiste bestuursbesluit van het bestuur in een two tier board is van overeenkomstige toepassing.

De statuten kunnen voorts bepalen dat een niet uitvoerende bestuurder geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft op grond van een taakverdeling met de uitvoerende bestuurders of die bevoegdheid niet zelfstandig kan uitoefenen.9 Voor deze situatie geldt hetzelfde als voor een niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder in een two tier board (§ 7.3.7.1). De OK kan aan de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de niet uitvoerende bestuurder tegemoetkomen met haar redenering uit de Hoffmann-beschikking, mits daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat.