3.3.4.2 Zijn bepaalde VOF-schulden uitgezonderd?

Een andere vraag is of iedere vennoot aansprakelijk is voor alle schulden van de VOF. Ik ga kort in op drie mogelijke uitzonderingen. Of nieuwe vennoten aansprakelijk zijn voor oude VOF-schulden, komt zo dadelijk apart aan de orde.

Ten eerste, kunnen VOF-schuldeiser en vennoot de vennotenaansprakelijkheid in hun onderlinge verhouding contractueel uitsluiten? Vanzelfsprekend.1 Ook kan worden overeengekomen dat een vennoot slechts voor een gedeelte van de VOF-schuld aansprakelijk is. Dit laatste is mede van belang voor regresvorderingen. Stel, een vennoot gaat op eigen naam, maar (bevoegd) voor rekening van de VOF jegens een derde een verplichting aan. Voldoet de vennoot zijn schuld aan de derde, dan heeft hij een regresvordering op de VOF. Als impliciete interne afspraak mag dan in de regel worden aangenomen dat, naast de VOF, de medevennoten slechts naar evenredigheid van ieders draagplicht voor deze regresvordering kunnen worden aangesproken.

De tweede mogelijke uitzondering betreft artikel 7:407 lid 2 BW. In het geval twee of meer personen samen een opdracht hebben ontvangen, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Geldt deze disculpatiemogelijkheid ook voor de vennoot van een VOF? Bij een als collectiviteit opgevatte VOF kan men stellen dat er twee of meer opdrachtnemers zijn, maar de eigen rechtssubjectiviteit doet daar aan af. Het rechtssubject heeft als enig opdrachtnemer te gelden. Artikel 7:407 lid 2 BW blijft daardoor buiten bereik. Wellicht kan men de disculpatiemogelijkheid op grond van haar ratio laten ‘doorwerken’ en er een beperking van de wettelijke vennotenaansprakelijkheid uit afleiden. Hiertoe zie ik geen aanleiding.2 In artikel 18 WvK en de rechtsgeschiedenis daarvan valt niets te lezen over een disculpatiemogelijkheid. Men heeft met deze wetsbepaling juist een vergaande bescherming van VOF- schuldeisers beoogd. In de bedrijfssfeer, waarvoor de VOF is bedoeld, is het aannemen van opdrachten ook uitzonderlijk;3 aan een bijzondere regeling daarvoor bestaat dan niet veel behoefte.

Dient deze disculpatiemogelijkheid naar komend recht te worden geïntroduceerd? Het Ontwerp-Maeijer, dat openbare maatschap en VOF samenvoegde, voorzag daarin.4 Ik ga een stap verder, met mijn pleidooi voor een partial shield in de maatschap én een aparte full shield M-BA.5 Het heldere uitgangspunt bij de VOF – wie met de VOF contracteert, kan tevens iedere vennoot voor het geheel aanspreken – wordt in deze benadering niet aangetast.

Dat de VOF hierdoor onaantrekkelijk kan zijn voor het vrije beroep is geen bezwaar, als voor het vrije beroep mooie andere rechtsvormen beschikbaar zijn. In beroepsspecifieke regelgeving kan het gebruik van de VOF desgewenst ook formeel worden verboden.

Als derde mogelijke uitzondering op de regel dat de vennoten van een VOF aansprakelijk zijn voor alle schulden van de VOF, noem ik VOF-schulden op grond van de wet. Blanco Fernández heeft erop gewezen dat de hoofdelijkheid van artikel 18 WvK is voorzien tegen de achtergrond van VOF-schulden uit rechtshandeling.6 Enige mogelijke steun hiervoor heb ik gevonden in oude literatuur. Ooit is gezegd dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten ‘voor wettiglijk door de vennootschap aangegane verbintenissen’ gold.7 Uit de formulering van artikel 18 WvK blijkt evenwel niet van een beperking tot schulden uit rechtshandelingen. Een dergelijke beperking is ook moeilijk verenigbaar met de oude gedachte dat de VOF geen rechtssubject is. Zonder rechtssubjectiviteit zijn de vennoten persoonlijk aansprakelijk voor hun gezamenlijke schulden.8 Het toekennen van rechtssubjectiviteit aan de VOF om vennotenwissels te faciliteren, vormt geen vrijbrief voor een beperking van aansprakelijkheid. De werkgroep-Van Olffen stelt als nieuwe regel voor dat het enkele zijn van vennoot van een VOF nog niet meebrengt dat de vennoot persoonlijk aansprakelijk is voor wettelijke verbintenissen van de VOF, waaronder schadevergoedingsverplichtingen wegens wanprestatie of onrechtmatige daad.9 M.i. vormt dat een ongerechtvaardigde breuk met het geldende recht.10 Het doet afbreuk aan het heldere uitgangspunt dat alle vennoten persoonlijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de VOF. Het komt mij in het algemeen ook ongerijmd voor dat een vennoot die medeaansprakelijk is voor de nakoming van een door de VOF verschuldigde prestatie, in geval van wanprestatie door de VOF ineens niet verbonden zou zijn voor vervangende en aanvullende schadevergoeding.11

Vennotenaansprakelijkheid bij de VOF heeft per saldo een hoger risicoaansprakelijkheidsgehalte dan bij de maatschap. Dit is het handelsmerk van de VOF. Het laat onverlet dat in bijzondere gevallen een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waaronder matiging, gerechtvaardigd kan zijn.12 De speelruimte voor een dergelijk beroep is uit de aard der zaak (risicoaansprakelijkheid) beperkt.