7.3 De periode tussen het doen van een beroep op de intrekking en de openbaarmaking van een jaarrekening door de 403-maatschappij

Als de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW voordat de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, zal er een periode zijn dat crediteuren de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien maar daarvoor niet worden gecompenseerd.1 Een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij in deze periode heeft verricht, wordt hierdoor benadeeld. Ik licht dit toe aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een 403-maatschappij met betrekking tot de jaarrekening over het boekjaar 2018 gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De aandeelhouders van de 403-maatschappij hebben op 1 mei 2019 de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW over het boekjaar 2018 vastgesteld. Vervolgens trekt de moedermaatschappij de 403-verklaring op 1 juli 2019 in en kan zij op 5 juli een beroep doen op deze intrekking. De moedermaatschappij is dan aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot 5 juli heeft verricht. Zij is echter niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf 5 juli verricht. Omdat de 403-verklaring is ingetrokken, kan de 403-maatschappij niet meer gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Zij zal over het boekjaar 2019 een jaarrekening openbaar moeten maken die aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW voldoet. Zij moet deze jaarrekening uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar – 31 december 2020 – openbaar maken.2

In afbeelding 7.1 heb ik bovenstaand voorbeeld weergegeven.

In de periode tussen het moment dat de moedermaatschappij tegenover een crediteur een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring en het moment dat de 403-maatschappij over het boekjaar 2019 een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, kan de crediteur de jaarrekening van de 403-maatschappij nog niet inzien, maar wordt hij daarvoor niet gecompenseerd.

Dat de crediteuren in bovenstaand voorbeeld op 5 juli 2019 – de dag dat de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring – de jaarrekening van de 403-maatschappij over het boekjaar 2019 (nog) niet kunnen inzien, is op zichzelf niet opmerkelijk. Ook als de 403-maatschappij geen gebruik zou hebben gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime zouden de crediteuren deze jaarrekening nog niet kunnen inzien. Een verschil met deze laatste situatie is echter dat de crediteuren in dat geval wel de jaarrekening over het boekjaar 2018 zouden kunnen inzien – aangezien in bovenstaand voorbeeld de jaarrekening over het boekjaar 2018 op 1 mei 2019 door de aandeelhouders is vastgesteld, zou deze op grond van art. 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen openbaar moeten zijn gemaakt. Een crediteur zou dan (mede) aan de hand daarvan kunnen schatten hoe groot het risico is dat de 403-maatschappij zijn vordering niet (volledig) zal voldoen. Hij heeft in dat geval dus geen gebrek aan inzicht. Omdat de 403-maatschappij in het voorbeeld echter met betrekking tot de jaarrekening over het boekjaar 2018 gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, kan de crediteur die jaarrekening niet inzien. Een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij vanaf 5 juli 2019 heeft verricht, ontbreekt het dus aan de mogelijkheid om (mede) aan de hand van de jaarrekening te schatten hoe groot het risico is dat de 403-maatschappij de vordering niet (volledig) zal voldoen, maar hij wordt hiervoor niet gecompenseerd aangezien de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit deze rechtshandeling. Zelfs als de 403-maatschappij bereid is om een crediteur die daarom vraagt de jaarrekening over 2018 ter beschikking te stellen, helpt dat de crediteur niet. Over het boekjaar 2018 heeft de 403-maatschappij slechts een summiere jaarrekening hoeven opmaken.3 De crediteur zal dus moeten wachten totdat de 403-maatschappij de jaarrekening over het boekjaar 2019 openbaar maakt voordat hij weer de mogelijkheid heeft om een jaarrekening in te zien die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.

Dat er een periode kan zijn zoals hierboven omschreven, strookt niet met het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.4 Alle crediteuren die als gevolg van het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij een gebrek aan inzicht hebben omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, moeten hiervoor worden gecompenseerd. Zij moeten zich op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij kunnen verhalen.5 Slechts de crediteuren die een relatie met de 403-maatschappij zijn aangegaan nadat deze weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, hoeven niet te worden gecompenseerd. Uit de parlementaire geschiedenis is niet op te maken waarom de wetgever er niet voor heeft gekozen om het voortduren van aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring – voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen van de 403-maatschappij – te koppelen aan het openbaar maken van een jaarrekening door de 403-maatschappij.

Het is mijns inziens wenselijk dat art. 2:404 BW wordt aangepast om bovenstaande lacune in de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij te verhelpen. Aan lid 1 van art. 2:404 BW kan worden toegevoegd dat de intrekking van de 403-verklaring slechts of eerst effect6 heeft als de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW voldoet,7 of als er een nieuwe 403-verklaring is gedeponeerd ten aanzien van de 403-maatschappij. Deze nieuwe 403-verklaring kan zowel door de moedermaatschappij als door een andere rechtspersoon worden gedeponeerd. De moedermaatschappij kan een nieuwe 403-verklaring deponeren omdat zij bij nader inzien toch wil dat de 403-maatschappij gebruik kan blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Een andere rechtspersoon zou een 403-verklaring kunnen deponeren als hij de aandelen in de 403-maatschappij heeft overgenomen van de moedermaatschappij en wil dat de 403-maatschappij gebruik kan blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling.

Een mogelijk nadeel als art. 2:404 lid 1 BW op de door mij voorgestelde wijze wordt gewijzigd, is dat een moedermaatschappij bij de intrekking van de 403-verklaring afhankelijk kan zijn van de 403-maatschappij. Als de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt voordat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, zal de intrekking pas effect hebben als laatstgenoemde een jaarrekening openbaar maakt – tenzij er een nieuwe 403-verklaring is of wordt gedeponeerd. Als de 403-maatschappij tot de groep van de moedermaatschappij behoort, zal dit geen bezwaar zijn. De moeder- en de 403-maatschappij kunnen dan onderling afstemmen wanneer de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt en wanneer de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt. Op die manier kan de moedermaatschappij ervoor zorgen dat op het moment dat zij de 403-verklaring intrekt, de 403-maatschappij al een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW zodat de intrekking direct effect heeft. Als echter de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken voordat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, ligt het anders. De moedermaatschappij heeft dan geen doorslaggevende invloed om de 403-maatschappij te dwingen een jaarrekening openbaar te maken.

In het geval dat art. 2:404 lid 1 BW op de hierboven genoemde wijze wordt aangepast en de moedermaatschappij de 403-verklaring wil intrekken nadat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken maar laatstgenoemde nog geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt, heeft de moedermaatschappij een paar mogelijkheden om de 403-maatschappij te bewegen om een jaarrekening openbaar te maken. Ik merk op dat de moedermaatschappij mijns inziens zelf niet kwalificeert als een belanghebbende die een vordering ex art. 2:394 lid 7 BW kan instellen tot nakoming van de openbaarmakingsplicht. Het belang van de moedermaatschappij – dat de intrekking van de 403-verklaring effect krijgt – is naar mijn mening niet een belang dat door de openbaarmaking van de jaarrekening wordt beschermd.8 Een crediteur kan echter wel kwalificeren als belanghebbende in de zin van art. 2:394 lid 7 BW.9 De moedermaatschappij zou daarom een crediteur van de 403-maatschappij kunnen benaderen om een vordering tot nakoming van de openbaarmakingsplicht in te stellen – indien de moedermaatschappij zelf een vordering op de 403-maatschappij heeft, zou zij zelf uit dien hoofde een dergelijke vordering kunnen instellen. Overigens merk ik op dat als de vordering wordt toegewezen, dit de moedermaatschappij waarschijnlijk op de korte termijn niet helpt. Het is slechts mogelijk om nakoming te vorderen van de verplichting voor de 403-maatschappij om uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening openbaar te maken.10 Een andere mogelijkheid voor de moedermaatschappij om te proberen de 403-maatschappij te bewegen om een jaarrekening openbaar te maken, is door een vordering tot schadevergoeding in te stellen op grond van onrechtmatige daad.11 Als de 403-maatschappij bewust wacht met het openbaar maken van de jaarrekening met geen ander doel dan de moedermaatschappij met meer aansprakelijkheid ‘op te zadelen’, handelt zij mijns inziens in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is – ook als er nog geen twaalf maanden zijn verstreken na afloop van het boekjaar en de 403-maatschappij nog niet op grond van art. 2:394 lid 3 BW verplicht is de jaarrekening openbaar te maken. De moedermaatschappij kan in een dergelijk geval een schadevergoeding vorderen voor de schade die zij hierdoor lijdt, te weten: het bedrag van de vorderingen die zij op grond van de 403-verklaring heeft moeten voldoen omdat de intrekking van deze verklaring nog geen effect heeft.12

Ik onderken dat de door mij voorgestelde wijziging van art. 2:404 lid 1 BW nadelen met zich kan brengen voor de moedermaatschappij. Dit zal in het bijzonder zo zijn als de moedermaatschappij na het verbreken van de groepsband met de 403-maatschappij, de 403-verklaring wil intrekken maar de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Voor een moedermaatschappij kan het bezwaarlijk zijn om de 403-maatschappij – na het verbreken van de groeps- band – te moeten bewegen om een jaarrekening openbaar te maken die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Als de moedermaatschappij een vordering instelt tot vergoeding van de schade die zij lijdt omdat de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, zal het in het bijzonder een uitdaging zijn om te bewijzen dat de 403-maatschappij bewust de jaarrekening nog niet openbaar maakt met geen ander doel dan de moedermaatschappij te benadelen. Dit bezwaar tegen de aanpassing van art. 2:404 lid 1 BW weegt naar mijn mening echter niet op tegen het nadeel voor de crediteuren, dat er op grond van het huidige art. 2:404 BW een periode kan zijn dat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien maar daarvoor niet worden gecompenseerd. De crediteuren hebben geen invloed op de intrekking van de 403-verklaring. Mijns inziens mogen zij daarom daardoor niet in een nadeliger positie komen13 en dient art. 2:404 lid 1 BW te worden aangepast zodat alle crediteuren die de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, worden gecompenseerd. Het is de moedermaatschappij die de 403-verklaring intrekt. Naar mijn mening is het daarom gerechtvaardigd om van haar extra oplettendheid te verwachten om voordat de groepsband wordt verbroken, met de 403-maatschappij af te stemmen wanneer de 403-verklaring wordt ingetrokken en de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.