7.5 Kan de 403-verklaring tevens gelden als een intrekkingsverklaring?

Een intrekkingsverklaring is vormvrij. Aangezien de intrekkings- en de 403-verklaring op dezelfde wijze openbaar worden gemaakt – door deponering bij het handelsregister –, menen sommige auteurs dat het mogelijk is om een 403-verklaring zodanig vorm te geven, dat deze tevens als een intrekkingsverklaring geldt – op grond waarvan de 403-verklaring op een datum in de toekomst wordt ingetrokken.1 De moedermaatschappij neemt dan in de 403-verklaring op dat deze op een bepaalde datum wordt ingetrokken.

Evenals de meeste auteurs kan ik mij echter niet vinden in bovenstaand standpunt.2 Op grond van art. 2:404 lid 1 BW kan een moedermaatschappij de 403-verklaring intrekken door de deponering van ‘een daartoe strekkende verklaring’. Mijns inziens kwalificeert een 403-verklaring waarin is opgenomen dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ingetrokken, niet als ‘een daartoe strekkende verklaring’ in de zin van art. 2:404 lid 1 BW. Om te gelden als een verklaring die strekt tot de intrekking van de 403-verklaring moet de intrekking mijns inziens de essentie van de verklaring zijn. De intrekking van de 403-verklaring moet de belangrijkste boodschap zijn. Dit kan niet als een ‘kanttekening’ in de verklaring zijn opgenomen. Aangezien de crediteuren van de 403-maatschappij niet betrokken hoeven te worden bij de intrekking van de 403-verklaring moeten zij zelf bij het handelsregister nagaan of deze verklaring al of niet is ingetrokken. Ik meen dat zij de intrekkingsverklaring daarom ook als zodanig moeten kunnen herkennen bij het handelsregister en dat de intrekking niet ‘verstopt’ mag zitten in een ander document. Een 403-verklaring waarin is opgenomen dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ingetrokken, voldoet mijns inziens niet aan de attenderingsfunctie die op grond van art. 2:404 lid 1 BW is vereist voor een intrekkingsverklaring. De desbetreffende 403-verklaring is daarom op de genoemde datum niet ingetrokken in de zin van deze bepaling.

Dat een 403-verklaring waarin is opgenomen dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’, op de desbetreffende datum niet is ingetrokken in de zin van art. 2:404 lid 1 BW, betekent overigens niet dat deze passage helemaal zonder gevolgen is. De opmerking dat de 403-verklaring op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’, heeft mijns inziens hetzelfde effect als het opnemen van een einddatum in de 403-verklaring – de mogelijkheid om een einddatum op te nemen, heb ik eerder behandeld.3 Ik noem drie punten die ik eerder ook noemde met betrekking tot een dergelijke einddatum. Ten eerste merk ik op dat een mededeling in de 403-verklaring dat deze op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’ civielrechtelijk effect heeft. De Hoge Raad heeft in zijn Akzo/ING-beschikking geoordeeld dat een crediteur geen rechten kan ontlenen aan art. 2:403 BW zelf, maar slechts aan de door de moedermaatschappij gedeponeerde verklaring van aansprakelijkheid.4 De moedermaatschappij is dus slechts aansprakelijk voor zover dit uit de desbetreffende verklaring volgt. De mededeling in de 403-verklaring dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’, moet volgens mij zo worden uitgelegd dat de moedermaatschappij geen aansprakelijkheid accepteert voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf die datum verricht. De moedermaatschappij is dus niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf de desbetreffende datum verricht.

Ten tweede kan de 403-maatschappij rechtsgeldig gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime als de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt door middel van een 403-verklaring waarin is opgenomen dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’. De datum waarop de 403-verklaring wordt ‘ingetrokken’, mag dan echter niet eerder zijn dan de datum waarop de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen5 of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Op dat moment moet aan alle voorwaarden zijn voldaan om rechtsgeldig gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling.6 De moedermaatschappij moet dus ten minste aansprakelijk zijn voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot en met dat moment heeft verricht.

Het derde en laatste gevolg waar ik op wijs, heeft betrekking op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Aangezien het in de 403-verklaring opnemen dat deze verklaring op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’ mijns inziens niet leidt tot een intrekking in de zin van art. 2:404 lid 1 BW, kan de moedermaatschappij haar aansprakelijkheid op grond van deze verklaring (nog) niet beëindigen.7 Zij zal daarvoor eerst een intrekkingsverklaring ex art. 2:404 lid 1 BW moeten deponeren.

Tot slot merk ik op dat er een alternatief bestaat voor het in de 403-verklaring opnemen dat deze op een bepaalde datum wordt ‘ingetrokken’, wat wel leidt tot een intrekking in de zin van art. 2:404 lid 1 BW. De moedermaatschappij kan tegelijk met de 403-verklaring een intrekkingsverklaring deponeren waarin zij opneemt dat de 403-verklaring op een bepaalde datum in de toekomst wordt ingetrokken.8 Dit kan de moedermaatschappij onder meer doen als zij al weet dat de 403-maatschappij slechts eenmalig met betrekking tot de jaarrekening over een bepaald boekjaar gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Zij loopt dan niet het risico dat zij uiteindelijk vergeet om de 403-verklaring in te trekken.9