8.3.1.3 Enkele vereisten voor algemeen belang-acties gewogen

Hoe moeten de artikelen 8:1 en 1:2 lid 3 Awb en de daarop gebaseerde jurisprudentie worden beoordeeld in het licht van de effecten van algemeen belang-acties op het versterken van het rechtsstatelijk normbesef van bestuursorganen en het bereiken van een evenwichtig systeem van macht en tegenmacht in de trias politica? In het navolgende zullen eerst de positieve effecten worden besproken van deze manier om het recours objectif te revitaliseren. Daarna wordt ingegaan op de belangrijkste kanttekeningen.

Hiervoor werd al gewezen op het feit dat algemeen belang-acties het zaaksaanbod bij de bestuursrechter - een vanuit dit onderzoek bezien zwakke plek in deze procedure - verbreden. De rechtsstatelijke controle van de bestuursrechter kan zich daardoor uitstrekken over een breder terrein van bestuurlijke besluitvorming. Algemeen belang-acties kunnen voor de bestuursrechter ook goed fungeren als rechtsstatelijke ‘voelsprieten’. Hierdoor kunnen bestuursorganen meer rechtsstatelijke prikkels en signalen ontvangen, waardoor de opvoedende en preventieve werking van de procedure beter tot wasdom kan komen. Ook is erop gewezen dat algemeen belang-acties de countervailing power van de bestuursrechter in algemene zin versterkt.1 Deze beroepen kunnen dus een bredere rechtsstatelijke betekenis hebben. Damen merkt de rol van belangengroepen terecht aan als die van “maatschappelijke veldwachter”.2 In de bestuursrechtelijke literatuur wordt vaak gewezen op de reflexwerking van algemeen belang-acties op de kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming. Het is zelfs een belangrijke reden voor positieve waardering van dit soort beroepen. Belangengroepen en algemeen belang-acties worden in dat opzicht wel gezien als noodzakelijke ‘luis in de pels’.3 Dat effect zou overigens nog verder worden versterkt als bestuursregelgeving rechtstreeks vatbaar zou worden voor beroep bij de bestuursrechter. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt gewezen op het feit dat juist bij dit type besluitvorming algemeen belang-acties passend zijn, omdat door algemene verbindende voorschriften grote groepen burgers worden geraakt.4 De praktijk laat onomwonden zien dat vanwege algemeen belang-acties nogal wat onregelmatigheden in bestuurlijke besluitvorming aan het licht komen.5 Dat toont ook aan dat de controle van volksvertegenwoordigende organen zich vooral toespitst op macrobestuur, en de grip van deze organen op concrete bestuurlijke besluiten beperkt is.6 In die zin hebben algemeen belang-acties een waardevolle compenserende werking.7

Uiteindelijk kunnen algemeen belang-acties positief bijdragen aan het terugdringen van calculerend bestuur, omdat de rechtmatigheid van bestuurlijke besluitvorming intensiever kan worden gehandhaafd. Zeker in een situatie waarin bestuursorganen zich steeds meer laten leiden door bedrijfsmatige uitgangspunten en de rechtsstatelijke kwaliteit van hun houding en besluitvorming op zijn minst voor verbetering vatbaar is (denk bijvoorbeeld aan de eerder besproken schaduwwerking van het relativiteitsvereiste8 ), voorzien ‘controlerende beroepsgangen’ in een rechtsstatelijke behoefte. Ook vanuit het perspectief van de verwezenlijking van EU-recht is het belangrijk dat algemeen belang-acties bestaan. Zeker wanneer het stemloze belangen betreft die door EU recht worden beschermd. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU blijkt dat in die gevallen grenzen bestaan aan de alsmaar voortgaande subjectivering van het bestuursprocesrecht, zodat de behartiging van die algemene belangen mogelijk blijft.9

Hoewel algemeen belang-acties de controlefunctie van de procedure bij de bestuursrechter verstevigen, en daardoor bijdragen aan het versterken van de rechtsstatelijke sensitiviteit van bestuursorganen en de rol van de bestuursrechter als tegenspeler van een machtig bestuursapparaat, kan niet voorbij worden gegaan aan de hiervoor aangestipte kritische kanttekeningen die bij deze categorie beroepen worden geplaatst.

Allereerst is er het argument dat de inhoudelijke discussie over het algemeen belang en de vormgeving van beleid niet thuishoren bij de bestuursrechter. Die stelling is ontegenzeggelijk waar. Er heeft ook nooit discussie bestaan over het feit dat volksvertegenwoordigende organen het primaat hebben om te beslissen wat het algemeen belang vergt, bestuursorganen dat hebben inzake de hun toekomende weging van algemene belangen en het vormen van beleid, en de bestuursrechter slechts de juridische kaders van bestuurlijke besluitvorming toetst. Het oude en tamelijk geforceerde onderscheid tussen instructie- en waarborgnormen,10 en de modernere en algemeen aanvaarde scheiding tussen rechtmatigheid en doelmatigheid, geeft dat laatste genoegzaam aan. Dat de bestuursrechter kan worden geconfronteerd met inhoudelijke standpunten over de invulling van het algemeen belang en beleid, betekent niet dat hij zich daarin ook daadwerkelijk mengt (behoudens de mogelijkheid van geobjectiveerde redelijkheids- en evenredigheidstoetsing, waardoor al te flagrante bestuurlijke misstappen kunnen worden gecorrigeerd). Inhoudelijke inmenging door de bestuursrechter in vraagstukken van algemeen belang en beleid zou vanuit rechtsstatelijk perspectief ook niet passend zijn, omdat hij daarmee zou treden buiten de constitutionele grenzen van de trias politica. Daardoor zou de legitimiteit van zijn uitspraken kunnen worden aangetast, die er voor een belangrijk deel in is gelegen dat hij juist niét treedt in vraagstukken van algemeen belang en beleid, maar zich beperkt tot een juridische houdbaarheidstoets van het bestreden bestuurshandelen.11

Deze fundamentele begrenzing van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure kan echter botsen met de eerder gesignaleerde toegenomen maatschappelijke bereidheid algemeen belang-acties te voeren. Dat geldt vooral als het actiegroepen niet zozeer te doen is om de juridische kaders, maar om de daadwerkelijke inhoudelijke invulling van het algemeen belang en beleid. Zeker wanneer ook de herkenning van burgers in vertegenwoordigers of bestuurders van politieke partijen niet vanzelfsprekend is,12 moet niet vreemd worden opgekeken dat de discussie over de invulling van het algemeen belang en beleid zich verplaatst van vergaderzalen naar rechtszalen.13 Omdat daarvoor vanwege de aard van de procedure echter geen plaats is, kan dat leiden tot onbegrip. Het komt hier aan op het door de bestuursrechter bijsturen van de verwachtingen, en het op zitting en in uitspraken expliciet vermelden dat niet kan worden getreden in vraagstukken omtrent de (beleidsmatige) invulling van het algemeen belang. Artikel 8:77 lid 2 Awb verzet zich daar ook tegen, omdat hierin wordt voorgeschreven dat de rechter bestuurlijke besluitvorming slechts mag beoordelen aan de hand van rechtsregels en rechtsbeginselen.

Het argument dat algemeen belang-acties niet thuishoren in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, zal dus uitgelegd moeten worden als een boodschap aan belangengroepen om de inhoudelijke inbreng en discussie over algemeen belang en beleid niet te laten plaatsvinden bij de bestuursrechter. Dit zal niet altijd eenvoudig zijn, omdat belangengroepen in veel gevallen vooral beschikken over kennis inzake hun statutaire belangen, en minder kennis hebben over staatsrechtelijke verhoudingen. In ieder geval zullen zij gebruik moeten maken van de daartoe geëigende mogelijkheden om hun doelen te bereiken, zoals inspraak of politieke participatie in volksvertegenwoordigende of besturende colleges. Ook daar zullen belangengroepen zich echter bewust moeten zijn van hun positie. Ten aanzien van het leveren van inspraak wordt hier in herinnering geroepen dat wederkerigheid en responsiviteit geen relativering van eenzijdigheid betekent. Hieruit volgt dat goed moet worden gerealiseerd dat bestuursorganen - die in tegenstelling tot belangengroepen beschikken over (een vorm van) democratische legitimatie14 en het besluitvormingsprimaat - na consultatie de eindbeslissing nemen. Daar moet tegenover staan dat bestuursorganen de inbreng van belangengroepen ook daadwerkelijk serieus moeten nemen. Bij geschillen is het de taak van de bestuursrechter om erop toe te zien of de bestreden besluitvorming voldoet aan de juridische kaders. Of de door de wetgever en openbaar bestuur zo voorgestane voortvarendheid van besturen daardoor in het gedrang komt, is zeer de vraag. Het gaat immers om de binding aan met name procedurele eisen rondom de zorgvuldigheid van bestuurlijke besluitvorming, die uiteindelijk de inhoudelijke kwaliteit en daarmee de legitimiteit van het bestuurshandelen borgen. Dat kan uiteindelijk zelfs leiden tot minder beroepen op de bestuursrechter.

Dan is er het argument dat algemeen belang-acties niet passen in een bestuursrechtelijke beroepsprocedure met als belangrijkste doelstellingen het bieden van individuele rechtsbescherming en het komen tot definitieve geschilbeslechting en -oplossing. Daarover moet eerst worden opgemerkt dat de aard van de procedure waarin algemeen belang-acties worden gevoerd een andere is dan ‘reguliere’ beroepsprocedures van individuele burgers. Het gaat dan immers om bovenindividuele of stemloze belangen, die zonder de mogelijkheid van een algemeen belang-actie niet bij de bestuursrechter kunnen worden behartigd. Zo bezien mag de functie van de ‘reguliere’ beroepsprocedure niet zomaar worden doorgetrokken naar procedures waarin een algemeen belang wordt behartigd. Burgers die bij de bestuursrechter willen opkomen voor algemene belangen maar als individu niet als belanghebbende worden aangemerkt, resteert daarom slechts een algemeen belang-actie. Daar stuurt de Afdeling in bepaalde gevallen zelfs ook op aan.15 Algemeen belang-acties voorzien duidelijk in een maatschappelijke behoefte waaraan sinds de ‘Waddenzee-jurisprudentie’ gehoor wordt gegeven.

Verder is in de hoofdstukken 2 tot en met 5 in kaart gebracht dat de sterke focus op snelle en finale geschilbeslechting en -oplossing in de procedure bij de bestuursrechter ertoe heeft geleid dat het recours objectif op dit moment ernstig is verzwakt. Daardoor is in deze procedure minder oog voor het algemeen belang van het bewaken van rechtmatig bestuur. In het bijzonder is het verwezenlijken van fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten, zoals legaliteit, daarmee verband houdend democratie, en macht en tegenmacht in de trias politica op de achtergrond geraakt. In het kielzog daarvan heeft de procedure bij de bestuursrechter aan preventieve en opvoedende werking ingeboet. Geconcludeerd is dat in een situatie waarbij sprake is van een verminderd rechtsstatelijk besef binnen bestuursorganen, en zij vaak beschikken over ingrijpende bevoegdheden, een algemene rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter juist aan relevantie wint. Dat geldt temeer omdat een dergelijke controle langs andere wegen, zoals controle door volksvertegenwoordigende organen of via bestuurlijk toezicht, moeilijk kan worden gerealiseerd. Aangezien tegenwicht moet worden geboden aan de subjectivering van de bestuursrechtspraak door middel van algemeen rechtmatigheidstoezicht door de bestuursrechter, en daartoe in dit onderzoek de voorkeur uitgaat naar het gewogen aanvullen van de nu bestaande beroepsprocedure, mag de toegevoegde waarde van algemeen belang-acties niet worden onderschat. Het gaat erom dat algemeen belang-acties niet worden beschouwd als een maatschappelijk verschijnsel dat in toom moet worden gehouden om slagvaardig bestuur te beschermen en het aantal beroepen op de bestuursrechter te bedwingen. Zij vervullen een bredere rechtsstatelijke functie waarnaar meer aandacht moet uitgaan. De Poorter en De Graaf merkten in 2011 over de rol van algemeen belang-acties in een sterk gesubjectiveerde bestuursrechtelijke beroepsprocedure op: