7.3.2 Geen ontbinding bij eenzijdige overeenkomst van borgtocht

213. De overeenkomst van borgtocht wordt in de literatuur eenduidig als ‘eenzijdige overeenkomst’ getypeerd.1 Ik denk dat deze typering in de (over)grote meerderheid van de gevallen juist is, en dat een borgtocht die (onvolmaakt) wederkerig is eerder uitzondering dan regel zal zijn. Een gevolg van het zijn van een eenzijdige overeenkomst, is dat de borgtocht in dat geval niet kan worden ontbonden. De regels op het gebied van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten zijn dan immers niet van (overeenkomstige) toepassing (vgl. art. 6:261 BW).

De typering van de borgtocht als een eenzijdige overeenkomst neemt niet weg dat er ook op de schuldeiser verplichtingen kunnen rusten jegens de borg, bijvoorbeeld uit hoofde van zijn zorgplicht. Zo is de schuldeiser uit hoofde van art. 6:154 BW gehouden om zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten te zullen treden krachtens subrogatie.2 Tevens zal de schuldeiser de borg op grond van art. 7:855 lid 2 BW op de hoogte moeten brengen van een ingebrekestelling die hij aan de hoofdschuldenaar heeft verstuurd.3 Ingeval de schuldeiser deze verplichtingen uit art. 6:154 en 7:855 lid 2 BWniet nakomt, zal hij eventueel schadeplichtig zijn jegens de borg. De tekortkoming aan de zijde van de schuldeiser in de nakoming van deze verbintenissen, brengt naar mijn mening echter niet de mogelijkheid van ontbinding voor de borg mee.4 De reden hiervoor is dat deze verbintenissen die samenhangen met de zorgplicht van de schuldeiser de borgtocht een onvoldoende wederkerig karakter geven om te rechtvaardigen dat de overeenkomst kan worden ontbonden. Er zal pas sprake kunnen zijn van een voldoende mate van wederkerigheid wanneer er bijkomende verbintenissen bestaan aan de zijde van de schuldeiser die uit de overeenkomst zelf voortvloeien. Hoewel de overeenkomst in de kern nog steeds eenzijdig blijft in dat geval en er geen ruilkarakter aanwezig is, zal de overeenkomst dan immers kunnen worden aangemerkt als strekkend tot het wederzijds verrichten van prestaties: een onvolmaakt wederkerige overeenkomst dus.5