VII.5 Bestuursrecht

Art. 8:41a Awb gebiedt de bestuursrechter om hem voorgelegde geschillen zoveel mogelijk definitief te beslechten. Krachtens deze in 2013 ingevoerde bepaling mag de rechter niet volstaan met de ‘kale vernietiging’ van een besluit. Hij moet zich afvragen wat er daarna moet gebeuren.1 Om een einde aan het geschil te bevorderen, althans om duidelijk te maken welk besluit voor de toekomst heeft te gelden,2 staan de bestuursrechter verschillende instrumenten ten dienste. Hij kan voorbijgaan aan gebreken (art. 6:22 Awb) of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laten (art. 8:72 lid 3 onder a Awb). De bestuursrechter kan ook zelf in de zaak voorzien door een vervangend besluit vast te stellen (art. 8:72 lid 3 onder b Awb). Als dit alles niet mogelijk is, kan de rechter het bestuursorgaan bij tussenuitspraak de gelegenheid geven een gebrek in het besluit te herstellen (de bestuurlijke lus van art. 8:51a Awb) of bij einduitspraak bepalen dat het bestuursorgaan binnen een bepaalde termijn en met inachtneming van zekere aanwijzingen een nieuw besluit moet nemen (art. 8:72 lid 4 Awb).3 Het uitgangspunt is dus dat de bestuursrechter de zaak zelf definitief beslist. Pas waar dat niet kan, stuurt hij het bestuursorgaan in de richting van een spoedige eindoplossing. De afdoeningsmodaliteiten staan in een zekere volgorde.4 Het is moeilijk te zeggen of de bestuursrechter inderdaad steeds waar mogelijk finaal beslecht – de beslissing om dat niet te doen is niet altijd goed gemotiveerd5 – maar het gebeurt en het streven is er.6

Wanneer de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet, treedt zijn uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit. Oorspronkelijk kon de bestuursrechter hiertoe slechts overgaan, als er rechtens nog maar één oplossing mogelijk was. In dat geval nam de rechter immers geen beslissingsruimte af van het bestuursorgaan; als dat bestuursorgaan maar op één manier beslissen kan, is er geen reden waarom niet de rechter dat zou kunnen doen. Die beperking is verlaten, al geldt nog steeds dat het door de rechter gegeven besluit hetzelfde zou moeten zijn als het besluit dat het bestuursorgaan zou hebben genomen mocht het opnieuw over de zaak beslissen.7 Meer algemeen gezegd moet de rechter de door de wetgever aan het bestuur gelaten ‘keuzevrijheid’ respecteren en heeft hij niet ‘op de stoel’ van het bestuursorgaan plaats te nemen.8 De rechter moet bovendien doen wat het bestuursorgaan had behoren te doen; méér dan dat mag hij niet doen.9 Andere voorwaarden voor het zelf voorzien bestaan er onder andere uit dat de feiten voldoende duidelijk moeten zijn, dat partijen en derden hun inbreng hebben kunnen leveren en dat het vast te stellen besluit juridisch juist is.10 Maar uitgekristalliseerd is dit niet. Bovendien lijkt de rechter aan dit alles niet bijster veel houvast te kunnen ontlenen.11 Er zijn bijvoorbeeld geen ‘harde regels’ over de betrokkenheid van derden, terwijl ook niet geheel helder is wanneer de rechter nu precies op andermans stoel komt te zitten. Intussen lijkt de bereidheid om zelf feitenonderzoek te doen – dat mag de bestuursrechter – niet groot.12 De bestuursrechter moet kortom in gemoede de mogelijkheden verkennen,13 maar finaliseert naar gelieven.

Alles tezamen heeft het bestuursrecht het finaliseringsstreven hoog in het vaandel staan. In ieder geval op papier is het eerder regel dan uitzondering dat de bestuursrechter zelf een besluit vaststelt. Maar zelfs waar dat niet kan, heeft het bestuursorgaan nimmer vrij spel. Anders dan in het rechtspersonenrecht moet dat orgaan namelijk een nieuw besluit nemen, al dan niet met inachtneming van de aanwijzingen van de rechter. Dit laat zich verklaren door het feit dat het besluit de alfa en de omega van het bestuursrecht is – alleen een nieuw besluit doet de rechtspositie van de burger vaststaan. In het rechtspersonenrecht is niet altijd een nieuw besluit vereist, maar ook daar is de mogelijkheid voor de rechter om hernieuwde besluitvorming op te leggen – al dan niet gebonden aan een termijn of een aanwijzing – het onderzoeken waard. Datzelfde geldt voor de in het bestuursrecht ruime aandacht en mogelijkheden voor de rechter om een besluit vast te stellen. Natuurlijk liggen de verhoudingen in het bestuursrecht anders, maar toch rijzen voorshands vraagtekens bij de rechtspersonenrechtelijke schroom bij de gedachte dat de rechter een besluit vaststelt. Waar staat de stoel van de ondernemer?