9.3.5 Wie mag een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen?

490. In Engeland mogen naast alle betrokken vermogensverschaffers ook derden bezwaar maken tegen de homologatie van de scheme.1 Zo kunnen partijen wier rechten in juridische zin niet worden gewijzigd, wél bezwaar maken tijdens de homologatiezitting indien zij menen dat ze door het akkoord onevenredig worden geraakt.2 Ook in de Verenigde Staten heeft elke ‘party in interest’3 de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de homologatie.4 De Europese richtlijn schrijft opmerkelijk genoeg in het geheel niet voor dat vermogensverschaffers tijdens de homologatiefase hun opvatting naar voren kunnen brengen bij de rechter.5

De WHOA bepaalt in art. 383 lid 8 Fw dat stemgerechtigde vermogensverschaffers een met redenen omkleed schriftelijk verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek kunnen indienen.6 In het Voorontwerp WHOA was deze kring nog nauwer getrokken. Slechts partijen die tegen het akkoord hadden gestemd, mochten bezwaar maken tegen de homologatie.7 Ook zouden vermogensverschaffers zich op grond van het voorstel verplicht door een advocaat moeten laten vertegenwoordigen.8 Tegen deze beperkingen, in combinatie met het feit dat de rechter in het Voorontwerp WHOA niet de mogelijkheid had homologatie ambtshalve te weigeren, zijn bezwaren geuit door de Raad voor de rechtspraak.9 Alle stemgerechtigden kunnen dus een verzoek zoals bedoeld in art. 383 lid 8 Fw indienen, zonder dat daarvoor procesvertegenwoordiging verplicht is. Wél is de vermogensverschaffer die een verzoek tot weigering van de homologatie indient, gehouden griffierecht te betalen. De hoogte van het bedrag wordt gerelateerd aan de omvang van zijn vordering of het nominale bedrag van zijn aandeel.10

Door van vermogensverschaffers te verlangen dat zij een verzoekschrift tot weigering van de homologatie indienen, wijkt de WHOA af van de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord. Art. 151 en 269b lid 4 Fw bepalen immers dat schuldeisers schriftelijk bij de rechter-commissaris redenen kunnen opgeven waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten. Op grond van art. 152 en 271 Fw brengt de r-c tijdens de homologatiezitting een schriftelijk rapport uit, waarin deze bezwaren worden weergegeven. Bovendien kunnen schuldeisers in persoon11 hun bezwaren kenbaar maken tijdens de homologatiezitting.12

491. Art. 383 lid 9 Fw bevat een verdere beperking van de mogelijkheden om bezwaar te maken tegen de homologatie. Op grond van deze bepaling kan een vermogensverschaffer geen beroep meer doen op een van de weigeringsgronden indien hij in een eerder stadium reeds ontdekte of had moeten ontdekken dat er mogelijk sprake zou zijn van een weigeringsgrond, maar hij daarover niet “binnen bekwame tijd” heeft geprotesteerd. Met deze regeling beoogt de wetgever vermogensverschaffers te stimuleren om cruciale bezwaren tegen het akkoord zo snel mogelijk te melden, opdat dergelijke geschilpunten eventueel via de geschillenregeling van art. 378 Fw nog voor de stemming kunnen worden opgelost. De regel zou voortzetting van kansloze akkoordtrajecten moeten voorkomen.13 Tollenaar heeft in zijn proefschrift de invoering van een dergelijke regeling bepleit.14 Ook ten aanzien van de Engelse scheme geldt dat crediteuren of aandeelhouders die bezwaren hebben die betrekking hebben op de ‘jurisdiction’ van de rechter terwijl zij daarvan reeds op de hoogte waren tijdens de eerste zitting, een goede reden dienen te hebben om deze pas aan te dragen tijdens de homologatiezitting.15

Nu de rechter echter – zoals hierna in §9.4.1 wordt besproken – de bevoegdheid heeft gekregen om ambtshalve homologatie te weigeren, is deze bepaling tot een enigszins tandeloze tijger verworden. Uit de bewoordingen van art. 383 lid 9 Fw lijkt te volgen dat de ten onrechte niet eerder klagende vermogensverschaffer nog wél een verzoek ex art. 383 lid 8 Fw kan indienen, maar dat deze schuldeiser dat niet (op grond van art. 384 lid 7 BW) mag toelichten tijdens de homologatiezitting. Het lijkt immers praktisch onmogelijk verzoekschriften van niet tijdig klagende vermogensverschaffers te weren. De rechtbank kan immers pas tijdens de homologatiezitting vaststellen of de schuldeiser al dan niet heeft verzuimd tijdig te klagen. Indien de rechter vaststelt dat een partij daadwerkelijk verzuimde tijdig te klagen, mag hij het bezwaar van deze partij niet meer meewegen. Omdat hij echter ambtshalve homologatie kan weigeren wanneer hij vaststelt dat aan een van de in 384 lid 2 Fw genoemde gronden is voldaan,16 heeft het bezwaar van de schuldeiser mogelijk toch effect, ingeval het bezwaarschrift de aandacht van de rechter op een eventuele weigeringsgrond heeft gevestigd.

492. Op grond van art. 383 lid 8 Fw kunnen stemgerechtigden verzoeken tot weigering van de homologatie. In die gevallen waarin het juridische en economische belang bij een vordering of aandeel niet in één hand zijn, kan de aanbieder ervoor kiezen de economisch belanghebbende als stemgerechtigd aan te merken.17 De juridisch rechthebbende zou in dat geval, gelet op de tekst van art. 383 lid 8 Fw geen bezwaren tegen de homologatie mogen indienen. Mijns inziens wordt daarmee voorbijgegaan aan het feit dat de juridisch rechthebbende desalniettemin gebonden zal zijn aan het akkoord.18 Om die reden zou ook de juridisch rechthebbende in staat moeten worden gesteld om zijn bezwaren in te dienen. Hetzelfde geldt voor de omgekeerde situatie, waarin de economisch belanghebbende wordt gebonden aan het akkoord, ook al kiest de aanbieder ervoor de juridisch rechthebbenden te laten stemmen. In dat geval moet de economisch belanghebbende ook bezwaar kunnen maken tegen de homologatie.

Daarnaast heb ik onder andere in nr. 365 bepleit dat de kring van personen die bezwaren mag uiten tegen de homologatie, ruimer getrokken zou moeten worden. De juridische positie van partijen die buiten het akkoord worden gelaten, wordt niet gewijzigd. In de meeste gevallen zullen deze partijen geen last ondervinden van het akkoord, integendeel. Deze partijen behouden hun ongewijzigde aanspraak op de schuldenaar en zouden dus (in de toekomst) volledig moeten worden voldaan. Dat is echter anders indien aan een akkoord een activatransactie voorafgaat, en het akkoord wordt gebruikt om de rechten van de in the money-partijen te wijzigen, bijvoorbeeld door deze om te zetten in vorderingen op de kopende vennootschap. De rechten van de schuldeisers die een ongewijzigde vordering op een verder lege vennootschap behouden, worden in juridische zin niet gewijzigd. Daardoor zijn zij niet stemgerechtigd.19 Dit is de situatie die zich bij Engelse ‘transfer schemes’ voordoet.20 In dat geval moeten achterblijvende schuldeisers kunnen laten toetsen of het – gelet op de reorganisatiewaarde – redelijk is dat zij niets ontvangen.

Ook in de gevallen waarin aandeelhouders moeten dulden dat hun aandelenbelang verwatert, moeten zij de mogelijkheid hebben bezwaar te maken tegen de homologatie. In §8.2.3 besprak ik dat aandeelhouders in mijn optiek in een dergelijk scenario niet stemgerechtigd zijn, maar desalniettemin een stem moeten hebben in het homologatietraject.

Tollenaar noemt nog een ander voorbeeld waarin schuldeisers geraakt worden door het akkoord, ook al wordt hun vorderingsrecht in juridische zin niet gewijzigd. Indien een akkoord het rentepercentage van een omvangrijk krediet dusdanig naar boven bijstelt, dat het maar de vraag is of de schuldenaar aan zijn betalingsverplichtingen jegens andere schuldeisers kan blijven voldoen, worden deze overige schuldeisers de facto door het akkoord geraakt.21

Wanneer de kring van personen die bezwaar kunnen maken wordt opgerekt tot sommige niet-stemgerechtigden ontstaat het praktische probleem dat deze partijen niet noodzakelijkerwijs op de hoogte zijn van het akkoord. Deze partijen zijn immers niet opgeroepen voor de stemming. Tollenaar bepleit dat deze partijen tijdig bericht moeten ontvangen van de homologatiezitting en dat de rechter scherp in de gaten moet houden of het akkoord mogelijk nadelig is voor partijen die niet hebben gestemd. Van de rechter kan moeilijk ingrijpend onderzoek worden verlangd naar partijen die mogelijk geraakt worden door het akkoord. Daarom stelt Tollenaar voor dat de aanbieder van het akkoord nadrukkelijk moet wijzen op de gevolgen die het akkoord voor niet-partijen kan hebben.22

Een dergelijke verplichting is niet opgenomen in de WHOA. Art. 375 lid 2 sub c Fw bepaalt wel dat de aanbieder moet toelichten welke partijen niet onder het akkoord vallen en waarom daarvoor gekozen is. Die lijst zal een indicatie geven van de identiteit van de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten in juridische zin niet worden gewijzigd, maar het zal niet eenvoudig zijn voor een rechter om na te gaan welke partijen feitelijk geraakt worden door het voorgestelde akkoord. Een verplichting voor de schuldenaar om het effect op niet-partijen uiteen te zetten, zou geen garantie bieden maar zou de rechter wel beter in staat stellen de gevolgen van het akkoord te overzien.23