4.2 Drie typische kernmerken van het besluitenaansprakelijkheidsrecht

127. Het leerstuk van de formele rechtskracht berust op de gedachte dat de civiele rechter zich vanwege de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter moet onthouden van een inhoudelijk oordeel over de geldigheid en rechtmatigheid van besluiten voor zover de geldigheidstoetsing daarvan aan de bestuursrechter is gelaten. Zo worden tegenstrijdige uitspraken – en jurisprudentielijnen – zoveel mogelijk voorkomen. De civiele rechter gaat daarom uit van de rechtmatigheid van een besluit indien daartegen voor de eiser een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan en de burger daartegen niet of tevergeefs is opgekomen (‘formele rechtskracht’).2 Omgekeerd gaat de civiele rechter, eveneens om niet in het vaarwater van de bestuursrechter terecht te komen, uit van de onrechtmatigheid van het besluit indien de bestuursrechter het besluit (ongeldig heeft verklaard en daarom) heeft vernietigd (‘oneigenlijke formele rechtskracht’).3 De vernietiging van een besluit impliceert in dit leerstuk dus de onrechtmatigheid daarvan.

128. Dit systeem brengt voor de civiele rechter enkele bijzonderheden mee. Ten eerste volgt uit de vernietiging van een besluit op bezwaar volgens de Hoge Raad nog niet de onrechtmatigheid van het besluit in primo. Dat besluit in primo zelf is namelijk door de bestuursrechter niet vernietigd, terwijl de civiele rechter niet zelf mag oordelen over de rechtmatigheid daarvan. Pas als het bestuursorgaan de onrechtmatigheid daarvan erkent, kan de civiele rechter van die onrechtmatigheid uitgaan.4 Die erkenning kan ook schuilen in een wijziging of herroeping die haar grondslag vindt in de ongeldigheid van het besluit. Herroept het bestuursorgaan bij besluit op bezwaar daarentegen het besluit in primo vanwege een gewijzigd beleidsinzicht of op basis van nieuwe informatie dan levert dat geen onrechtmatigheid van het besluit in primo op.5 Zonder nieuw besluit na vernietiging van het besluit op bezwaar gaat de Hoge Raad uit van de rechtmatigheid van het besluit in primo, nu dat besluit niet vernietigd is.6 Als het bestuursorgaan het besluit in primo handhaaft bij besluit op bezwaar en dat laatste besluit bij de bestuursrechter in stand blijft, dan wordt er eveneens van uitgegaan dat het besluit in primo rechtmatig was vanaf het moment dat het genomen werd.7

129. De bestuursrechter gaat anders dan de civiele rechter niet uit van de geldigheidsfictie van het besluit in primo op grond van de formele rechtskracht. Hij kan daarom als schaderechter ex art. 8:88 Awb wel op eigen gezag uitgaan van de onrechtmatigheid van het besluit in primo, indien uit de vernietiging van het besluit op bezwaar blijkt dat ook het besluit in primo onrechtmatig was. Dat is bijvoorbeeld het geval als het besluit in primo bij het vernietigde besluit op bezwaar ongewijzigd in stand is gelaten.8

130. In dit onderzoek ga ik voor de overzichtelijkheid aan dit procedureel ingegeven aspect van de besluitenaansprakelijkheid voorbij. Deze problematiek is namelijk wel relevant voor de vraag welk besluit door de civiele rechter voor rechtmatig gehouden moet worden en welk besluit niet, maar het verandert niet waaruit de onrechtmatigheid bij besluiten bestaat en hoe de csqn-toets moet worden uitgevoerd. Het kan volgens mij goed zijn dat een besluit op de voet van art. 6:162 BW op zichzelf onrechtmatig is, maar de formele rechtskracht ertoe leidt dat het besluit voor de civiele rechter voor rechtmatig gehouden moet worden.9

131. We zullen in met name hoofdstuk 5 zien dat de vaststelling van het precieze onrechtmatige gedrag ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht van belang is voor de vraag hoe de csqn-toets conform het civiele recht moet worden uitgevoerd. Waar de onrechtmatigheid van het besluit in primo dus nog afhangt van de besluitvorming in de bezwaarfase (na vernietiging), dient het bestuursorgaan dat het besluit in primo herroept wel steeds duidelijk te maken of die herroeping wegens de onrechtmatigheid daarvan geschiedt en waaruit de onrechtmatigheid van dat besluit volgens het bestuursorgaan bestaat. De burger moet daarop bij de behandeling van het bezwaar (na vernietiging) aansturen.10 Niet zelden zal overigens op grond van de uitspraak van de bestuursrechter wel duidelijk zijn waar het bij de besluitvorming in primo en op bezwaar aan schort.

132. Dat ik aan de (on)eigenlijke formele rechtskracht voorbijga, wil ten slotte niet zeggen dat ik dit systeem toejuich. Integendeel, Kortmann, en met hem vele anderen,11 wijzen er wat mij betreft terecht op dat de formele rechtskracht door dit soort consequenties procedeerdwang en ingewikkeldheden uitlokt als gevolg van het streven naar een strikte competentieverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter. De burger zal immers om schadevergoeding te kunnen vorderen wegens een onrechtmatig besluit in primo net zo lang moeten doorprocederen totdat het bestuursorgaan van dat besluit terugkomt. Dat is eigenlijk niet zinvol, inefficiënt en veelal kostbaar.12 Het gaat echter de vraagstelling van dit proefschrift te buiten een wijziging van dat systeem te onderzoeken.

133. Er bestaat een fundamenteel verschil tussen de focus van het bestuursrecht en de bestuursrechter enerzijds en de focus van de civiele rechter – of sinds de invoering van art. 8:88 Awb misschien beter: aansprakelijkheidsrechter –13 en het civiele aansprakelijkheidsrecht anderzijds. Het bestuursrecht richt zich op de geldigheid van het genomen besluit, het civiele aansprakelijkheidsrecht op de onrechtmatigheid van gedrag. Dit verschil is voor mijn betoog essentieel. Ik licht het onderscheid daarom nader toe.

134. In het bestuursrecht staat ‘het besluit’ en de geldigheid daarvan centraal. Het besluitbegrip heeft in essentie twee functies: (a) het bestuursrechtelijk appellabel handelen van de overheid afbakenen van diens andere (publiekrechtelijke en civielrechtelijke) handelen en in het verlengde daarvan (b) het definiëren van het in besluiten gevangen overheidshandelen dat volledig beheerst wordt door de door de Awb gestelde procedurele en inhoudelijke eisen en waarborgen14 en (c) de rechtspositie van burger bij dat in besluiten gevangen handelen vastleggen. Het besluitbegrip vormt dus als het ware de ingang naar de Awb en de centrale focus van de bestuursrechter.15 De bestuursrechter toetst enkel of het genomen appellabele besluit geldig is, in die zin dat het de daaraan door het publiekrecht gestelde eisen kan doorstaan.

135. De aansprakelijkheidsrechter en het aansprakelijkheidsrecht hebben een andere fundamenteel andere focus. Het civiele aansprakelijkheidsrecht is – met het oog op het beslechten van een geschil over aansprakelijkheid voor geleden schade – gericht op de vraag of een bepaalde gedraging – art. 6:162 lid 2 BW spreekt van een doen of een nalaten – strijdt met een bepaalde geschreven of ongeschreven norm of dat sprake is van een rechtsinbreuk. Uit art. 6:162 BW volgt een verbintenis tot vergoeding van door dat gedrag veroorzaakte schade. Dat op zichzelf (in enge zin) onrechtmatige gedrag kan vervolgens desondanks rechtmatig (of beter: gerechtvaardigd) zijn als daarvoor ex art. 6:162 lid 2 BW een rechtvaardigingsgrond bestaat.

136. Met het vernietigen van een besluit staat nog niet vast dat ook het dictum daarvan definitief van de baan is. Niet zelden volgt op een ongeldig besluit alsnog een geldig besluit met hetzelfde of een vergelijkbaar dictum. Als het bestuursorgaan een onvoldoende gemotiveerde omgevingsvergunning verleent, betekent dat niet dat de vergunningverlening definitief van de baan is. Het bestuur kan met een betere motivering vaak alsnog een vergunning met een vergelijkbaar dictum verlenen. En als de ongeldigheid van de verleende vergunning schuilt in strijd met het bestemmingsplan, kan het bestuursorgaan soms bijvoorbeeld door middel van een vrijstellingsbesluit alsnog een geldige vergunning verlenen. Dat betekent bovendien dat het bestuursorgaan veelal ook al ten tijde van het nemen van het ongeldige besluit een geldig besluit zou hebben kunnen nemen en vaak ook zou hebben genomen als het zich van zijn fout bewust zou zijn geweest.