7.6.3 Curator

Het staat de curator in het kader van de hem in art. 68 Fw exclusief opgedragen taak vrij middelen uit de boedel ter beschikking te stellen om de kosten van het onderzoek te financieren – in een door hem geëntameerde of lopende enquêteprocedure naar de failliete rechtspersoon (par. 6.7). Gaat de curator hiertoe over, dan ontstaat een boedelschuld als gevolg van een schuld die de curator op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht. In andere gevallen ontstaat geen boedelschuld voor de kosten van het onderzoek (par. 6.7.3.2).

De door de curator namens de boedel vrijwillig gefinancierde kosten van het onderzoek kan hij verhalen op grond van art. 2:354 BW. Het maakt hierbij geen verschil of de enquête voor dan wel na faillietverklaring is gelast.1 In deze situatie bestaat eigenlijk geen verschil met de situatie dat een andere directe financier de kosten van het onderzoek financiert en verhaal zoekt op grond van art. 2:354 BW, waarover par. 7.6.4.

Anders is wel de situatie waarin de geënquêteerde rechtspersoon de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd en daarna failleert. Kan de curator de kosten van het onderzoek dan verhalen namens de rechtspersoon, of blijft deze bevoegdheid bij het bestuur van de rechtspersoon?

Willems ziet een ruime bevoegdheid voor de curator in art. 2:354 BW. Volgens hem kan de curator de kosten van het onderzoek ingevolge art. 2:354 BW verhalen indien het de rechtspersoon betreft waarin de gefailleerde aandelen houdt, alsmede indien het onderzoek de eigen gefailleerde rechtspersoon betreft. Ik neem aan dat Willems enkel doelt op de situatie waarin de rechtspersoon de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd. Hij lijkt hierbij geen onderscheid te maken naar de persoon van de enquêteverzoeker. Omdat art. 2:354 BW een aansprakelijkheidsgrondslag vormt, kan volgens Willems worden betoogd dat het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek behoort tot de ‘rechtsvorderingen, welke rechten tot den faillieten boedel behorende tot onderwerp hebben’ als bedoeld in art. 25 Fw, zodat in geval van faillissement een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek uitsluitend door de curator kan worden gedaan.2

Ik zie dit anders. Sowieso zie ik geen ruimte voor een verzoek door de curator van de gefailleerde die aandelen houdt in de geënquêteerde rechtspersoon (die ook de kosten van het onderzoek heeft gefinancierd).3 De (failliete) aandeelhouder is immers zelf evenmin bevoegd een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek te doen (par. 7.6.5). Bovendien acht ik niet goed denkbaar dat de curator van de failliete rechtspersoon die voorwerp van onderzoek is op grond van art. 25 Fw bevoegd is een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek te richten tot de Ondernemingskamer. Hoewel art. 2:354 BW inderdaad kwalificeert als aansprakelijkheidsgrondslag (par. 7.3) en als lex specialis van art. 2:9 BW (par. 7.5.2), schept dit mijns inziens geen bevoegdheid voor de curator. De De Haan-beschikking van de Hoge Raad staat daaraan in de weg. De Hoge Raad oordeelde hierin dat een enquêteverzoek geen betrekking heeft op tot de boedel behorende rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 25 Fw.4 Mijns inziens valt niet met De Haan te rijmen dat de eerste en tweede fase van de enquêteprocedure niet vallen onder het bereik van art. 25 Fw, maar het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek wel. Het verzoek tot kostenverhaal ligt immers in het verlengde van de eerste fase, nu de hierin gefinancierde kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW kunnen worden verhaald.

Een en ander neemt echter niet weg dat de curator zich als procesvertegenwoordiger van de gefailleerde in de enquêteprocedure kan stellen.5 De curator die de rechtspersoon representeert komt dan de bevoegdheid toe tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW.6 Stelt de curator zich niet als procesvertegenwoordiger van de failliete rechtspersoon in de enquêteprocedure, dan blijft het bestuur mijns inziens onverminderd bevoegd een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek namens de rechtspersoon te richten tot de Ondernemingskamer.

Ik zou onder omstandigheden een verplichting voor de curator willen aannemen om als procesvertegenwoordiger van de gefailleerde een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek tot de Ondernemingskamer te richten. De curator dient de boedel te behoeden voor schulden waarvoor geen noodzaak is.7 Bestaat naar de schatting van de curator een redelijke kans dat de kosten van het onderzoek kunnen worden verhaald op grond van art. 2:354 BW, dan dient hij hiertoe mijns inziens over te gaan.8