8.4.1.1.1 Oninbare vorderingen

Art. 90 Btw-richtlijn handelt over de positie van de leverancier. Op grond van deze bepaling wordt de maatstaf van heffing verlaagd en ontstaat er voor de ondernemer een recht op teruggaaf van btw in gevallen waarin hij de door hem aanvankelijk gefactureerde vergoeding niet of slechts gedeeltelijk ontvangt. De oorzaak hiervan kan zijn gelegen in de ‘annulering, verbreking en ontbinding’ van de overeenkomst (samen aan te duiden als de ‘ongedaanmaking van de handeling’), de ‘prijsvermindering nadat de handeling is verricht’ en/of de ‘niet-betaling’. Anders dan de ongedaanmaking van de handeling en de prijsvermindering, heeft niet-betaling betrekking op de feitelijke toestand van de afnemer waarin hij heeft opgehouden te betalen, terwijl hij daartoe nog wel verplicht was. Niet-betaling veronderstelt derhalve dat partijen gehouden blijven hun (oorspronkelijke) verplichtingen onder de overeenkomst na te komen. Dat wil zeggen: de (op de leverancier rustende verplichting tot het verrichten van de) prestatie blijft onaangetast en de afnemer blijft de vergoeding verschuldigd.

Uit rechtspraak van het HvJ kan worden opgemaakt dat de categorie ‘niet-betaling’ zich kenmerkt door haar niet-definitieve karakter. Op grond van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn zijn lidstaten namelijk (al) verplicht te voorzien in een verlaging van de maatstaf van heffing wanneer een vordering met een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ niet zal worden voldaan. Het is daarom dat lidstaten op grond van art. 90 lid 2 Btw-richtlijn verlaging van de maatstaf van heffing bij niet-betaling geheel kunnen uitsluiten door deze niet op te nemen in de lijst van gevallen waarin de maatstaf van heffing wordt verlaagd. Daarmee wordt bewerkstelligd dat een lidstaat (achteraf bezien) ten onrechte een verlaging van de maatstaf van heffing toestaat, hetgeen zich voordoet wanneer de leverancier op een later moment zijn vordering toch nog betaald ziet worden. Lidstaten die ‘niet-betaling’ desondanks willen opnemen in de lijst van gevallen waarin de maatstaf van heffing wordt verlaagd, mogen de onzekere gevallen van niet-betaling onderwerpen aan een redelijke termijn, bij verstrijken waarvan de maatstaf van heffing pas wordt verlaagd, maar mogen deze gevallen niet van herziening uitsluiten. Hoewel een uitdrukkelijke Unierechtelijke basis ontbreekt, heeft het er alle schijn van dat lidstaten in dat geval wel een verhoging van de maatstaf van heffing mogen voorschrijven wanneer de afnemer, nadat de maatstaf van heffing is verlaagd, alsnog betaalt. Deze in een obiter dictum door het HvJ geventileerde opvatting is met het oog op het rechtskarakter (zie hierna) uitermate sympathiek te noemen, maar staat qua houdbaarheid volgens mij in schril contrast met het (primaire) Unierecht.

Met betrekking tot de door lidstaten eventueel te stellen voorwaarden dient te gelden dat deze enkel betrekking mogen hebben op formaliteiten (lees: het kunnen aantonen van de niet-betaling); zij mogen geen afbreuk doen aan de inhoud van de bepaling.

De ratio van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn houdt (niet verrassend) verband met het feit dat ondernemers niet méér btw verschuldigd mogen zijn dan het bedrag dat zij zelf uiteindelijk (van hun afnemers) ontvangen. Dit maakt dat de regeling in de kern beantwoordt aan het rechtskarakter van de btw. Eerbiediging van het rechtskarakter komt echter op gespannen voet te staan wanneer een lidstaat gebruik maakt van de afwijkingsbevoegd van art. 90 lid 2 Btw-richtlijn. Ondernemers die hun vergoeding niet betaald zien worden, dienen de btw dan immers als kostenpost te beschouwen. Daar staat tegenover dat lidstaten die wél een verlaging van de maatstaf van heffing toestaan, behoudens de eventuele mogelijkheid om in een additionele correctie te voorzien (zie hiervoor), bij een ‘betaling alsnog’ de last zullen moeten dragen. Ook een verlaging van de maatstaf van heffing wegens niet-betaling in de eindschakel van de bedrijfskolom wringt met het rechtskarakter van de btw. Goederen en/of diensten komen dan immers zonder btw-heffing bij de consument terecht.