De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.1:3.1 De kernbepalingen voor de bij dode opgerichte stichting: de artikelen 2:286 en 4:135 BW

De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.1

3.1 De kernbepalingen voor de bij dode opgerichte stichting: de artikelen 2:286 en 4:135 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In hoofdstuk 1 omschreef ik de onderzoeksvraag als: wat maakt de bij dode opgerichte stichting bijzonder:

a.

door haar door het erfrecht bepaalde positie, de regeling van de stichting als uiterste wilsbeschikking (de wettelijke regeling van de bij dode opgerichte stichting); en

b.

door haar in het erfrecht bepaalde positie, als erfgenaam, legataris, lastbevoordeelde, executeur, enzovoort (de bij dode opgerichte stichting als subject in het erfrecht).

Hierbij maakte ik twee concretiseringen. De eerste concretisering heeft betrekking op de wettelijke regeling van de bij dode opgerichte stichting en ziet op de vraag of de bij dode opgerichte stichting een bijzondere stichting is in vergelijking met een vóór het overlijden van de erflater opgerichte stichting, zowel ten aanzien van het rechtspersonenrecht als ten aanzien van het erfrecht. De vragen die hierbij aan de orde komen, zijn of voor de bij dode opgerichte stichting afwijkende regels gelden ten opzichte van de bij leven opgerichte stichting en zo ja, welke dat zijn en waarom het onderscheid bestaat. De tweede concretisering gaat over de vraag of de bij dode opgerichte stichting binnen de regels van het erfrecht in vergelijking met de bij leven opgerichte stichting of een natuurlijk persoon op bijzonder wijze wordt behandeld. Deze tweede concretisering heeft daardoor betrekking op de bij dode opgerichte stichting als subject in het erfrecht.

Om antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen onderzoek ik waar de wet aandacht besteedt aan de bij dode opgerichte stichting. Wanneer ik dat doe, blijkt dat in het privaatrecht slechts twee bepalingen specifiek betrekking hebben op de bij dode opgerichte stichting, te weten artikel 2:286 BW en artikel 4:135 BW. Daarom beschouw ik deze bepalingen als de kernbepalingen voor de bij dode opgerichte stichting.

Artikel 2:286 BW luidt:

‘1.

Een stichting moet worden opgericht bij notariële akte.

2.

De akte moet worden verleden in de Nederlandse taal. Indien de stichting haar zetel heeft in de provincie Fryslân kan de akte in de Friese taal worden verleden. Een volmacht tot medewerking aan de akte moet schriftelijk zijn verleend. De stichting kan worden opgericht door een uiterste wilsbeschikking, gemaakt bij een notariële akte die in een vreemde taal is verleden; de statuten van de stichting moeten ook dan in de Nederlandse of Friese taal luiden.

3.

De akte bevat de statuten van de stichting.

4.

De statuten moeten inhouden:

a.

de naam der stichting, met het woord stichting als deel van de naam;

b.

het doel der stichting;

c.

de wijze van benoeming en ontslag der bestuurders;

d.

de gemeente in Nederland waar zij haar zetel heeft;

e.

de bestemming van het overschot na vereffening van de stichting in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld.

5.

De notaris, ten overstaan van wie de akte is verleden, draagt zorg dat de statuten bevatten hetgeen in de leden 2-4 is genoemd. Bij verzuim is hij persoonlijk jegens hen die daardoor schade hebben geleden, aansprakelijk.’ (curs. TR)

In Boek 4 BW is afdeling 4.5.4 gewijd aan de bij dode opgerichte stichting, met artikel 4:135 BW als enige bepaling:

‘1.

Wanneer een erflater iets heeft vermaakt aan een stichting die hij in een bij notariële akte gemaakte uiterste wilsbeschikking heeft in het leven geroepen, is de stichting erfgenaam of legataris, naar gelang het haar vermaakte aan een erfstelling of aan een legaat beantwoordt.

2.

Heeft hij bij een in andere vorm gemaakte uiterste wil verklaard een stichting in het leven te roepen, dan wordt deze beschikking aangemerkt als een aan de gezamenlijke erfgenamen opgelegde last om die stichting op te richten.

3.

Degene op wie een last om een stichting op te richten rust, kan daartoe op vordering van het openbaar ministerie worden veroordeeld door de rechtbank van het sterfhuis of, indien de erflater zijn laatste woonplaats niet in Nederland had, door de rechtbank Den Haag. De rechter kan bepalen dat het vonnis dezelfde rechtskracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van hem die tot de rechtshandeling gehouden is, of dat een door de rechter aan te wijzen vertegenwoordiger de handeling zal verrichten.’

Hierna zal ik beide bepalingen kort toelichten, om te beginnen artikel 4:135 BW.

In artikel 4:135 BW komen twee onderwerpen aan de orde. Artikel 4:135 lid 1 BW duidt allereerst de aard van de bevoordelingen aan de bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting. Voldoet het vermaakte aan de omschrijving van een legaat, dan is het een legaat en voldoet de omschrijving aan een erfstelling, dan is het een erfstelling. Hoewel men dit kan afdoen als ‘stating the obvious’, blijkt achter deze bepaling een diepgaand verschil van inzicht uit het einde van de negentiende eeuw en de eerste helft van de twintigste eeuw schuil te gaan. Vóór 1957 werd een stichting opgericht door afzondering van vermogen ten behoeve van een bepaald doel. Als over dat vermogen tevens een bestuur werd ingesteld, was sprake van een stichting.1 De vraag waar destijds over werd gestreden was of het afgescheiden vermogen waarmee de stichting werd opgericht, een erfrechtelijke verkrijging vormde. In 3.6.3.2 kom ik hierop terug. Nadere bespreking van de positiefrechtelijke betekenis van artikel 4:135 lid 1 BW is hier niet nodig.

De conversielast is het onderwerp van artikel 4:135 lid 2 BW. De conversielast houdt in dat de wet een vanwege de onjuiste vorm van de uiterste wil nietige oprichting bij uiterste wilsbeschikking converteert in een last voor de erfgenamen een stichting op te richten.

Artikel 4:135 lid 3 BW geeft vervolgens de rechter de mogelijkheid nakoming van de last tot oprichting af te dwingen. Het is niet duidelijk op welke last lid 3 ziet. Artikel 4:135 lid 3 BW ziet zeker op de conversielast, maar of dat ook geldt voor de directe last tot oprichting van een stichting op grond van artikel 4:130 BW, is de vraag. Ik kom daarop terug in 3.5.1.

Artikel 4:135 BW geeft aanleiding tot het stellen van veel vragen, veel meer dan de andere kernbepaling, artikel 2:286 BW. Deze laatste bepaling is vooral een uitwerking van artikel 2:3 BW in verbinding met artikel 2:4 lid 1 BW (waarover meer in 3.6.2.2).

Het plan van behandeling van dit hoofdstuk is als volgt. In 3.2 besteed ik aandacht aan de vraag wanneer een uiterste wilsbeschikking bezien vanuit het erfrecht en het rechtspersonenrecht geschikt is om een stichting op te richten. Ik heb het dan vanzelfsprekend over artikel 2:286 BW. Het onderdeel bevat twee deelconclusies. De eerste is die ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting en de tweede ten aanzien van de vraag wanneer een notariële akte op grond van artikel 2:286 BW voldoet als oprichtingsakte van een stichting. Aan het slot van 3.2 worden de deelconclusies samengevoegd tot een algemene conclusie. De conversielast tot oprichting van een stichting uit artikel 4:135 lid 2 BW is het onderwerp van 3.3 en 3.4. In 3.5 wordt aandacht geschonken aan enige procedurele aspecten van artikel 4:135 BW. De oorsprong van de kernbepalingen komt aan bod in 3.6. Daar waar dat passend is, volgt een tussentijdse conclusie. Een algemene conclusie ontbreekt, daarvoor zijn de onderdelen van dit hoofdstuk te verschillend. In 3.7 wordt wel een samenvatting gegeven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.