3.3 De conversielast van artikel 4:135 lid 2 BW

Hiervoor ging het over de vraag aan welke vereisten de uiterste wilsbeschikking en de uiterste wil moeten voldoen om te kunnen komen tot de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking. Als het mislukken van de oprichting uitsluitend is te wijten aan de ‘andere vorm’ van de uiterste wil, terwijl de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting overigens geen onvolkomenheden bevat, zijn wij midden in de problematiek van de conversielast uit artikel 4:135 lid 2 BW terechtgekomen. Van een uiterste wil in de ‘andere vorm’ is zeker sprake als het betreft de onderhandse uiterste wil uit artikel 4:95 BW of de akten bedoeld in artikel 4:98 e.v. BW. Getwijfeld zou kunnen worden aan de buitenlandse notariële uiterste wil. Men zou van mening kunnen zijn dat de ‘andere vorm’ uit artikel 4:135 lid 2 BW slechts kan zien op niet-notariële akten. Zoals gebleken is uit 3.2.1.3 is een buitenlandse notariële akte ook een notariële akte. Daarom zou gesteld kunnen worden dat de conversielast niet kan zien op de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting opgenomen in een buitenlandse notariële uiterste wil. Deze zienswijze lijkt mij te beperkt. Naar ik meen moet onder ‘andere vorm’ worden verstaan: iedere andere uiterste wil dan die drager kan zijn van een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bij dode.1 Perrick rekent onder ‘andere vorm’ ook de notariële uiterste wil met een authenticiteitsgebrek.2 Dit lijkt mij niet juist te zijn. Een dergelijk gebrek leidt niet tot een ‘andere vorm’ maar tot een vernietigbare notariële uiterste wilsbeschikking (artikel 4:109 lid 4 BW).3 Ook een codicil valt niet onder ‘andere vorm’. Bij codicil kan geen stichting bij of krachtens uiterste wilsbeschikking worden opgericht.4

De conversielast tot oprichting van een stichting is, zo bleek in 1.1.1.2.2, door de erflater niet bedoeld als last; de uiterste wil bevat dan ook geen directe last tot oprichting van een stichting. De conversielast die leidt tot oprichting van een stichting krachtens uiterste wilsbeschikking is afkomstig uit de Wet op stichtingen. Bij de invoering van Boek 2 BW in 1976 is de conversielast in dat wetboek overgenomen en ter gelegenheid van de invoering in 2003 van Boek 4 BW uiteindelijk terecht gekomen in artikel 4:135 lid 2 BW.5

Omdat de conversielast alleen van toepassing is bij een akte in de ‘andere vorm’, moet de uiterste wil wel een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bevatten. Dit houdt in dat de erflater moet hebben verklaard een stichting op te richten, zo bleek al in 1.1.1.1. Als aan deze eis niet is voldaan, kan ook geen stichting bij uiterste wilsbeschikking worden opgericht wanneer de voorgeschreven vorm (Nederlandse notariële uiterste wil) in acht is genomen. Als de uiterste wil geen uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bevat, bestaat daarmee geen noodzaak via conversie te komen tot oprichting van een stichting krachtens uiterste wilsbeschikking.

De last rust op de gezamenlijke erfgenamen. Met Perrick ben ik van mening dat als de bij een in ‘andere vorm’ gemaakte uiterste wil in het leven geroepen stichting tevens is benoemd tot erfgenaam van de erflater, dan onder de ‘gezamenlijke erfgenamen’ moeten worden begrepen degenen die samen met de stichting tot erfgenaam zijn benoemd. Ingeval de stichting tot enig erfgenaam is benoemd, worden hieronder de versterferfgenamen verstaan.6

De conversielast zou het bespreken bijna niet waard zijn als deze last niet een bijzonder probleem in zich zou herbergen. Om voordeel te kunnen trekken uit makingen, moet de verkrijger ten tijde van het openvallen van de nalatenschap bestaan. Een krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting voldoet niet aan die eis. De bestaanseis uit artikel 4:56 lid 1BW vormt daarmee het probleem van de conversielast.7