1.3 Methode van onderzoek

7. Dit boek betreft een juridisch-dogmatisch onderzoek, waarbij ik mij heb laten inspireren door de praktijk. De onderzoeksvraag wordt beantwoord door een dogmatische analyse van het geldende recht, daarbij geholpen door een interne rechtsvergelijking van verschillende wettelijke en contractuele achterstellingen en externe rechtsvergelijking met het Duitse recht.

8. De inspiratie uit de praktijk heeft met name een rol gespeeld bij de keuze van de te behandelen onderwerpen. Dit onderzoek is gericht op de achterstellingen die in de praktijk veel voorkomen en de vragen die in de praktijk daarover spelen of zouden moeten spelen. Omdat in de praktijk contractuele achterstellingen de belangrijkste rol spelen, doen die dat ook in dit onderzoek.

De analyse van wettelijke achterstellingen dient met name als aanknopingspunt voor het formuleren van aanvullend recht rondom contractuele achterstellingen. Als partijen die een contractuele achterstelling overeenkomen daarbij dezelfde rechtsfiguren hanteren als de wetgever bij een wettelijke achterstelling, dan is het passend daar gelijke gevolgen aan te verbinden.

Om het onderzoek te kunnen richten op de achterstellingen die in de praktijk worden gehanteerd is eerst verkend welke achterstellingen een belangrijke rol spelen in de Nederlandse rechtspraktijk. Daartoe is contact gelegd met verschillende grote advocatenkantoren, accountantskantoren, de grootste Nederlandse banken en verstrekkers van achtergestelde leningen.1 De meesten van hen waren bereid om inzage te geven in achterstellingsovereenkomsten en de modellen daarvan die in hun praktijk voorkomen. Op basis van deze verkenning worden in het derde hoofdstuk enkele veel voorkomende contractuele achterstellingen en de daardoor opgeroepen vragen beschreven. Dit deel van het onderzoek dient ter bepaling van de verdere onderzoeksagenda. Er is niet beoogd exacte empirische uitspraken te doen over het gebruik van overeenkomsten van achterstelling in de Nederlandse praktijk.

9. Omdat overeenkomsten van achterstelling onderling sterk verschillen en een achtergestelde vordering niet een vastomlijnd juridisch begrip is, kunnen de gevolgen van een concrete achterstelling niet in abstracto worden bepaald. Om die gevolgen te bepalen moet eerst worden vastgesteld welke figuren de achterstelling bevat. Dat is een kwestie van uitleg van de concrete overeenkomst van achterstelling. De uitleg van concrete overeenkomsten kan niet in een onderzoek als dit gebeuren. Wel is het mogelijk om enige handvatten te formuleren voor het proces van uitleg.2

Bovendien is het mogelijk om in abstracto de gevolgen te bepalen van de verschillende rechtsfiguren die in overeenkomsten van achterstelling worden gebruikt, zoals verlaging van de rang van de vordering of beperking van de opeisbaarheid daarvan. Dat gebeurt in dit onderzoek.

10. Ter bepaling van de gevolgen van de rechtsfiguren waaruit achterstellingen bestaan worden die rechtsfiguren eerst nader gekwalificeerd. Daarbij wordt onderzocht op welke manier de figuren waarmee vorderingen worden achtergesteld inwerken op de vordering en de verhouding tussen de schuldeisers. Op grond daarvan kunnen de gevolgen van de achterstelling in een faillissement worden bepaald. Overigens volgen uit die kwalificaties ook de gevolgen van de achterstelling wanneer de schuldenaar niet failliet is.

Aan de hand van de aldus vastgestelde gevolgen van de verschillende rechtsfiguren kunnen de gevolgen van een concrete overeenkomst van achterstelling worden bepaald. Daarvoor moeten de hier geanalyseerde gevolgen van de gebruikte rechtsfiguren worden vertaald naar de concrete casus. Daarbij kan als uitgangspunt gelden dat de gevolgen van een concrete overeenkomst van achterstelling de opstelsom zijn van de gevolgen van alle daarin gebruikte rechtsfiguren.

11. Zowel bij de uitleg van een overeenkomst van achterstelling als bij het bepalen van de gevolgen van de daarin gebruikte rechtsfiguren moeten regelmatig de belangen van de achtergestelde schuldeiser worden gewogen tegen de belangen van de schuldeisers van de vordering(en) waar de achtergestelde vordering bij is achtergesteld. Enerzijds vormt het doel van de overeenkomst van achterstelling daarbij een belangrijke factor.3 Die overeenkomst strekt ertoe om zekerheid te bieden aan de schuldeisers bij wiens vordering wordt achtergesteld.4 Dit pleit ervoor hun belangen zwaar te laten wegen. Anderzijds moet steeds in het oog worden gehouden dat de beperkingen van de bevoegdheden van een contractueel achtergestelde schuldeiser slechts worden gerechtvaardigd door diens instemming met de achterstelling. Die bevoegdheden worden dus ook alleen beperkt voor zover dat door die instemming gedragen wordt.5 Beide gezichtspunten spelen in dit onderzoek een rol.