1.2 Probleemstelling

4. Hoewel achterstellingen ruim worden toegepast zijn de gevolgen van de gehanteerde achterstellingen naar geldend recht veelal onduidelijk.

De wet voorziet vrijwel niet in de gevolgen van een achterstelling. De wet regelt slechts de gevolgen van enkele wettelijke achterstellingen. De achterstelling van vorderingen bij rechtshandeling is in de praktijk ontwikkeld en vrijwel niet wettelijk geregeld. De wet erkent weliswaar dat een schuldeiser en een schuldenaar bij overeenkomst de rang van een vordering kunnen verlagen, maar regelt de gevolgen daarvan niet.1 De Faillissementswet noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat bepalingen over vorderingen waarvan de rang is verlaagd. De wet heeft op dit punt geen gelijke tred gehouden met de ontwikkelingen in de praktijk.

Bovendien kunnen de gevolgen van een achterstelling vaak slechts in beperkte mate uit de overeenkomst van achterstelling worden afgeleid. Veel overeenkomsten van achterstelling regelen de gevolgen van de achterstelling nauwelijks. Dat roept de vraag op wat geldt wanneer partijen die gevolgen niet regelen. Dat komt in dit onderzoek op verschillende plaatsen aan bod. Overeenkomsten van achterstelling die de gevolgen van de achterstelling wel uitgebreid proberen te regelen roepen de vraag op of die gevolgen wel steeds ter vrije beschikking van partijen staan. Ook die vraag komt hierna aan de orde.

Er bestaat weinig juridische doctrine om deze gaten te vullen. Het laatste systematische onderzoek naar achtergestelde vorderingen in het Nederlandse recht is dertig jaar oud.2 In de vakliteratuur wordt weinig aandacht besteed aan achtergestelde vorderingen.3 Het recente proefschrift van Fransis is een belangrijke bijdrage aan de doctrine omtrent achtergestelde vorderingen, maar richt zich primair op het Belgische recht.4

Ten slotte komt de achtergestelde vordering in de rechtspraak slechts sporadisch aan bod. De Hoge Raad liet zich tot nu toe slechts enkele malen uit over vraagstukken rondom achtergestelde vorderingen.5

Er bestaat daarom veel onduidelijkheid over de gevolgen van overeenkomsten van achterstelling. Dit is onwenselijk omdat dergelijke overeenkomsten veel worden toegepast in de financieringspraktijk. Daarin is een duidelijke en voorspelbare rechtspositie bij uitstek van belang.

5. De gevolgen van een overeenkomst van achterstelling zijn met name van belang als de verschillende schuldeisers tegelijk verhaal willen nemen. Dan moet blijken in hoeverre de overeenkomst van achterstelling daadwerkelijk het verhaal door de achtergestelde schuldeiser ondergeschikt maakt en zijn bevoegdheden beperkt.

Als verschillende schuldeisers tegelijk verhaal proberen te nemen volgt veelal een faillissement.6 De belangrijkste vraag rondom achtergestelde vorderingen is daarom de vraag welke gevolgen een achterstelling heeft voor de positie van de achtergestelde schuldeiser in het faillissement van zijn schuldenaar. Deze vraag staat in dit onderzoek centraal. Terzijde komen ook gevallen waarin schuldeisers, al dan niet gelijktijdig, buiten faillissement verhaal proberen te nemen aan bod.

6. In dit onderzoek wordt uitgegaan van de bestaande wetgeving. Achtergestelde vorderingen worden daarin zoveel mogelijk ingepast op een wijze die strookt met het stelsel van de wet en de daarin geregelde gevallen voor zover het karakter van de achterstelling zich daar niet tegen verzet.7 Waar geen bevredigende oplossing mogelijk is onder de geldende wetgeving worden voorstellen gedaan voor wijziging van de geldende wetgeving. Dat is slechts zeer beperkt het geval. Het is bovendien niet te verwachten dat de wetgever een dergelijke regeling binnen afzienbare tijd ter hand zal nemen. Daarom is het ontwikkelen van nieuwe wetgeving geen zelfstandig doel van dit onderzoek.