1.5 Afbakening

17. Dit onderzoek is gericht op de vraag naar de gevolgen van de achterstelling voor de positie van de achtergestelde schuldeiser, in het bijzonder in een faillissement. Daarbij ligt de nadruk op de achterstellingen die worden gehanteerd in de financieringspraktijk omdat die achterstellingen het meest voorkomen en daarmee in de praktijk de meeste vragen oproepen. Dit heeft verschillende gevolgen.

De vorderingen die in de financieringspraktijk worden achtergesteld zijn vorderingen tot betaling van een geldsom. Daarom is dit onderzoek beperkt tot achtergestelde vorderingen tot betaling van een geldsom. Achtergestelde vorderingen die niet strekken tot betaling van een geldsom komen overigens nauwelijks voor, behalve onder legaten en quasilegaten.1

Achterstellingen in de financieringspraktijk zijn doorgaans gebaseerd op een rechtshandeling van de achtergestelde schuldeiser. Daarom ligt de nadruk op dergelijke achterstellingen. Achterstellingen op grond van de wet komen slechts aan bod voor zover bespreking daarvan dienstig kan zijn bij het vaststellen van de gevolgen van andere achterstellingen. Er is niet beoogd een uitputtend overzicht te geven van alle achterstellingen of verwante rechtsfiguren die in de wet voorkomen.

18. Verder neemt dit onderzoek tot uitgangspunt dat er reeds een achterstelling tot stand is gekomen. De totstandkoming van een achterstelling is dus geen onderwerp van onderzoek, behalve voor zover dat noodzakelijk is om de mogelijke gevolgen van een achterstelling vast te stellen. Daarvoor kan het bijvoorbeeld nodig zijn om te bepalen in hoeverre een vordering geldig kan zijn achtergesteld zonder betrokkenheid van de schuldenaar.2

Omdat dit onderzoek uitgaat van een reeds bestaande achterstelling omvat het niet de vraag of bepaalde vorderingen wettelijk zouden moeten worden achtergesteld. Op dat terrein is nog veel onderzoek te verrichten. Dit onderzoek kan daaraan bijdragen doordat het de gevolgen van een achterstelling uiteenzet.

19. De gehanteerde definitie van een achtergestelde vordering bakent het onderzoek verder af. Dit onderzoek betreft alleen vorderingen waarvan de voldoening ondergeschikt is gemaakt aan de voldoening van een of meer andere vorderingen die op hetzelfde vermogen kunnen worden verhaald, op een andere manier dan doordat voor die laatste vorderingen een goederenrechtelijk zekerheidsrecht is gevestigd of daaraan om een andere reden voorrang is toegekend.

Dit betekent onder meer dat verschillende ondergeschikte aanspraken die geen vordering opleveren in de zin van Boek 6 BW geen onderwerp van onderzoek zijn. Dat betreft bijvoorbeeld de aanspraken van aandeelhouders op het liquidatiesaldo van een vennootschap en andere soortgelijke aanspraken op het eigen vermogen van vennootschappen.3

Ook de constructies die in de praktijk wel ‘structurele achterstellingen’ worden genoemd vallen buiten deze definitie en behoren dus niet tot het terrein van onderzoek. De reden daarvoor is dat bij structurele achterstellingen de ondergeschikte vorderingen niet kunnen worden verhaald op hetzelfde vermogen als de vorderingen waarbij die ondergeschikt zijn gemaakt.

Ik geef een voorbeeld. Beschouw een simpel concern dat bestaat uit één werkmaatschappij en één holding. De waarde van de onderneming bevindt zich in de werkmaatschappij. De holding heeft geen ander vermogen dan de aandelen in de werkmaatschappij. Twee financiers verstrekken leningen. De ene financier verstrekt een lening aan de werkmaatschappij. Die financier kan dus verhaal nemen op de vermogensbestanddelen van de werkmaatschappij. De andere financier verstrekt een lening aan de holding. Deze tweede financier kan enkel verhaal nemen op de aandelen in de werkmaatschappij. Die hebben alleen waarde voor zover er waarde resteert na afbetaling van de vordering van de financier van de werkmaatschappij. Door deze structuur is de voldoening van de vordering op de holding ondergeschikt gemaakt aan de voldoening van de vordering op de werkmaatschappij. Daarom wordt dit wel een structurele achterstelling genoemd.

Hetzelfde mechanisme treedt op bij het afgescheiden vermogen van een personenvennootschap.4 De zaaksschuldeisers kunnen verhaal nemen op de vermogensbestanddelen in het zaaksvermogen met uitsluiting van de privéschuldeisers.5 De privéschuldeisers kunnen alleen verhaal nemen op het surplus van het zaaksvermogen dat na voldoening van de zaaksschuldeisers naar het privévermogen vloeit.6 Voor zover het verhaal op het zaaksvermogen betreft is de voldoening van de privéschuldeisers dus ondergeschikt aan de voldoening van zaaksschuldeisers, maar zaaks- en privéschuldeisers komen nooit in conflict terwijl zij beiden verhaal proberen te nemen op het zaaksvermogen.7 Zij kunnen wel in conflict komen wanneer zij beiden verhaal nemen op het privévermogen van de vennoten, maar daarbij is geen van de vorderingen ondergeschikt aan de andere.

De wetgever past soortgelijke structurele achterstellingen ook toe in het financieel toezichtrecht en het erfrecht.8

Structurele achterstellingen brengen een scheiding aan tussen het vermogen waarop de ‘achtergestelde schuldeisers’ verhaal kunnen nemen en het vermogen waarop de schuldeisers waarbij is achtergesteld verhaal kunnen nemen. Er treedt dus geen direct conflict op tussen deze twee groepen schuldeisers. Dat maakt de dynamiek wezenlijk anders dan bij vorderingen die wel vallen onder de hier gehanteerde definitie van achtergestelde vorderingen.9 Dat is een bijkomende reden om de ‘structurele achterstellingen’ buiten dit onderzoek te laten.

20. Hetzelfde mechanisme treedt op bij een zogenaamd ‘limited recourse’- beding. Dat zijn bedingen, overeengekomen tussen de schuldeiser en de schuldenaar, die het vermogen van de schuldenaar of een deel daarvan uitsluiten van verhaal door de schuldeiser.10 Hierdoor verslechtert de verhaalspositie van deze schuldeiser. Andere schuldeisers hebben daar baat bij, omdat zij daardoor minder concurrentie hoeven te dulden bij verhaal op de vermogensbestanddelen waarop het limited recourse-beding ziet.

Een limited recourse-beding vernauwt dus het strijdveld met andere schuldeisers die verhaal proberen te nemen. Binnen dat strijdveld beperkt het limited recourse-beding echter de verhaalsmogelijkheden niet en maakt het de voldoening van de betreffende vordering niet ondergeschikt aan de voldoening van andere vorderingen. Een limited recourse-beding maakt de vordering waaraan die is verbonden dus niet tot een achtergestelde vordering in de zin van dit onderzoek.11 Dergelijke bedingen vallen daarom buiten dit onderzoek.

Sommige vorderingen zijn uitgesloten van verificatie in een faillissement, bijvoorbeeld vorderingen uit hoofde van rente over de periode tijdens een faillissement.12 Die vorderingen kunnen dus niet door middel van een faillissement worden verhaald op het daaronder vallende vermogen.13 Daarom vallen ook die vorderingen buiten de hier gehanteerde definitie van achtergestelde vorderingen.14

21. Bovendien vallen buiten dit onderzoek de pandrechten die soms worden gevestigd op de achtergestelde vordering tot zekerheid van de vordering waarbij wordt achtergesteld. Dergelijke pandrechten maken volgens de hierboven gegeven definitie geen onderdeel uit van de achterstelling. In deze constructie vloeit de ondergeschiktheid van de achtergestelde vordering voort uit het pandrecht. Dit boek betreft niet een studie naar de eigenschappen en gevolgen van de verpanding van vorderingen. Daarover bestaan andere bronnen.15 Dit boek is gericht op de gevolgen van de achterstelling.

Dit betekent niet dat goederenrechtelijke zekerheidsrechten geheel zijn uitgesloten van dit onderzoek. Die rechten komen wel aan bod als die een andere rol vervullen, zoals wanneer aan de achtergestelde vordering een zekerheidsrecht is verbonden,16 of wanneer een vordering is achtergesteld bij een vordering waaraan overigens een zekerheidsrecht is verbonden.17

De nadruk ligt in dit onderzoek op het verhaal van achtergestelde vorderingen tijdens het faillissement van de schuldenaar. Andere verhaals- of insolventieprocedures, zoals beslag en executie buiten faillissement, de rangregeling op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de regeling van surséance van betaling of een pre-insolventieakkoord komen zijdelings aan bod.

Het onderzoek is afgesloten op 1 januari 2019. Daarna gepubliceerde bronnen zijn niet verwerkt.