3.7 Conclusie

De acting in concert-regels uit de Overnamerichtlijn kennen een grillige totstandkomingsgeschiedenis. Verschillende wijzigingen zijn zonder toelichting doorgevoerd om vervolgens – om niet steeds verklaarbare redenen – weer te worden teruggedraaid. Hieruit ontstaat de indruk dat er niet altijd even veel belang is gehecht aan de acting in concert-regels.

Omdat er sprake is van minimumharmonisatie mogen de lidstaten afwijkende voorschriften vaststellen. Behalve een verzwaring van de biedplicht is ook versoepeling daarvan toegestaan, mits geen afbreuk wordt gedaan aan de algemene beginselen van art. 3 lid 1 Overnamerichtlijn.

Bij de uitleg van het nationale recht geldt voor de rechter de plicht tot richtlijnconforme interpretatie. Deze verplichting gaat niet verder dan het toepassingsbereik van de richtlijn. Nationale voorschriften die strenger zijn dan de richtlijn, hoeven niet richtlijnconform te worden geïnterpreteerd; soepelere voorschriften lijken slechts richtlijnconform geïnterpreteerd te hoeven worden voorzover zij strijdig zijn met de algemene beginselen van art. 3 lid 1 Overnamerichtlijn. In algemene zin wordt de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie begrensd door de rechtszekerheid, maar bij de Nederlandse acting in concert-regeling zal dit niet snel aan de orde zijn; deze regeling wordt juist gekenmerkt door haar onzekerheid.

Nu richtlijnen geen directe werking hebben, kunnen minderheidsaandeelhouders zich niet rechtstreeks op de biedplicht uit de Overnamerichtlijn beroepen. Er is een uitzondering op dat uitgangspunt, maar aan de voorwaarden daarvoor is niet voldaan als het om acting in concert gaat. Bovendien creëert deze uitzondering geen horizontale werking, hetgeen betekent dat de richtlijn geen rechten en verplichtingen kan scheppen tussen private partijen. Nu de biedplicht volgens het Europese Hof geen beginsel van vennootschapsrecht is, kunnen minderheidsaandeelhouders zich ook niet langs die weg rechtstreeks op de Overnamerichtlijn beroepen.