5.2.2.2 Beperking van grondrechten - de eisen uit art. 52 Hv

De rechten op de bescherming van persoonsgegevens, de eerbiediging van het privéleven en de vrijheid van ondernemerschap hebben geen absoluut karakter. Ook de rechten die met het vrije verkeer (van diensten) samenhangen zijn relatief.1 Zij dienen te worden beschouwd in relatie tot hun functie in de maatschappij en kunnen aan beperkingen worden onderworpen.2 Dergelijke beperkingen moeten voldoen aan de eisen die het Handvest daaraan stelt.3 Voor alle in het Handvest erkende grondrechten gelden dezelfde beperkings­voorwaarden.4 Zij volgen uit art. 52 lid 1 Hv (zie de tussenkopjes hierna voor de verschillende criteria).5 Deze eisen zijn ook tussen particulieren van belang.6

Hierna zal blijken dat de AVG voor meerdere grondrechten en fundamentele vrijheden beperkingen meebrengt.7 Of de beperkingen die de AVG meebrengt met art. 52 Hv in overeenstemming zijn, is niet zonder meer op basis van de tekst van de AVG te zeggen. De AVG laat in verschillende bepalingen ruimte voor interpretatie. De relevante rechten en vrijheden worden alleen geëerbiedigd als deze bepalingen na interpretatie in overeenstemming zijn met de eisen die art. 52 Hv aan grondrechtenbeperkingen stelt.8 Bij de invulling van de AVG-beveiligingsbepalingen moet hier dan ook rekening mee worden gehouden.9

Bij de beoordeling van het persoonsgegevensbeschermingsrecht in het licht van art. 52 Hv besteedt het HvJ EU veel aandacht aan de beveiliging van persoonsgegevens. Deze overwegingen gaan niet over de invulling van art. 5 lid 1 onder f en 32 AVG, maar over de rol van beveiliging bij de waarborging van grondrechten. De eisen die het HvJ EU in dit kader aan persoonsgegevensbeveiliging stelt, zullen echter wel gelden als minimumeisen bij de invulling van art. 5 lid 1 onder f en 32 AVG. Ook los hiervan geven ze houvast bij de invulling van de AVG-beveiligings­bepalingen.10 Zo verduidelijken zij welke elementen van persoonsgegevens­beveiliging van belang zijn voor grondrechten­waarborging.

De grondrechten en fundamentele vrijheden die in het Handvest worden erkend, mogen alleen door middel van een wet worden beperkt. Slechts indien er sprake is van een wettelijke basis kan een grondrechten­inmenging gerechtvaardigd zijn. Om als ‘wet’ te kunnen worden gekwalificeerd, moet een regeling onder meer voldoende duidelijk en voorzienbaar zijn voor wat betreft de betekenis en aard van de maatregelen die zij bevat.11 Zij moet zelf de reikwijdte bepalen van de beperking op de uitoefening van een grondrecht.12 De regeling hoeft geen wet in formele zin te zijn.

Voor zover de AVG grondrechten en fundamentele vrijheden beperkt, is met de AVG aan het vereiste van een ‘wet’ voldaan. Een nadere bespreking van de eis biedt geen inzicht in de invulling van de AVG-beveiligingsbepalingen. De voorwaarde zegt immers niets over de uitleg van de regels van de AVG. Ik ga daarom niet verder in op deze voorwaarde.

Een regeling waarmee een grondrecht wordt beperkt, moet de wezenlijke inhoud van dit recht eerbiedigen. De AVG-(beveiligings)bepalingen moeten dus zo worden uitgelegd dat geen enkel grondrecht dat met de AVG wordt beperkt in zijn kern wordt geschaad.13

Het idee dat bij de beperking van een grondrecht de ‘wezenlijke inhoud’ van het recht dient te worden geëerbiedigd, is niet exclusief voor het Handvest. Dit principe komt terug in de nationale rechtsstelsels van vele EU-lidstaten en in de rechtspraak van het EHRM (zij het veelal iets anders geformuleerd).14 Desondanks (of misschien wel: hierdoor) is ‘wezenlijke inhoud’ geen eenduidige term.15

Er zijn twee theorieën over de betekenis en functie van dit principe.16 Kortgezegd gaat de eerste ervan uit dat ieder grondrecht een onaantastbare kern heeft die niet vanuit proportionaliteitsoverwegingen kan worden beperkt (de absolute lezing), terwijl de tweede opvatting meebrengt dat de kern van een grondrecht, net als de rest daarvan, wel om redenen van proportionaliteit kan worden beperkt (de relatieve visie).17

Hoewel er in de literatuur enige discussie bestaat over wat de juiste lezing is,18 geven zowel de tekst van het Handvest als de wijze waarop het HvJ EU deze tekst uitlegt uiting aan de eerste theorie. In dit kader bepaalt het Handvest zonder verdere nuancering dat beperkingen de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen.19 Het HvJ EU verbindt in lijn hiermee conclusies aan een wezenlijke inhoudsschending zonder na te gaan of deze aantasting proportioneel en gerechtvaardigd is (terwijl het deze toets wel aanlegt bij een ‘gewone’ grondrechten­inmenging).20

De discussie over het wezenlijke-inhoudsprincipe gaat dus eigenlijk meer over wenselijk recht dan over het geldende recht. Ik ga er daarom vanuit dat art. 52 Hv bepaalt dat grondrechtbeperkende regelingen de wezenlijke inhoud van de grondrechten uit het Handvest onder geen beding mogen schenden.21 Het principe van de wezenlijke inhoud begrenst zo de beperkingsruimte die ten aanzien van een relatief grondrecht bestaat, en biedt aldus enkele algemene, absolute grenzen waarmee rechters, toezichthouders, verwerkings­verantwoordelijken en verwerkers rekening moeten houden bij de invulling en toepassing van de AVG-(beveiligings)bepalingen.

Of de wezenlijke inhoud van een grondrecht in een specifiek geval is geschonden, is afhankelijk van de omstandigheden van dat geval. De wezenlijke inhoud van een grondrecht kan niet in het algemeen en aan de hand van alleen objectieve factoren worden vastgesteld.22 Een veelgebruikte toets bij de beoordeling van een potentiële wezenlijke-inhoudschending is of een recht ‘als zodanig’ is aangetast.23 In wat voor situaties dat het geval is, verschilt per recht. Zo zijn absolute rechten, zoals het verbod van folteringen, ‘all essence’.24 Relatieve rechten zoals het recht op de eerbiediging van het privéleven, het recht op de bescherming van persoonsgegevens en het recht op vrijheid van ondernemerschap bestaan uit zowel essentiële als niet-essentiële elementen.25 Het is niet gemakkelijk de wezenlijke inhoud van deze rechten vast te stellen.26 Ik ga hier bij de besprekingen van de grondrechten (in de komende paragrafen) verder op in. Daarbij zal blijken dat art. 5 lid 1 onder f en 32 AG van belang zijn voor de waarborging van in ieder geval de wezenlijke inhoud van de rechten op de bescherming van persoonsgegevens en de eerbiediging van het privéleven.

Beperkingen op de in het Handvest erkende grondrechten en fundamentele vrijheden zijn alleen rechtmatig als ze ten goede komen aan een legitiem doel. Er zijn twee soorten legitieme doelen. De eerste is de door de EU erkende doelstellingen van algemeen belang. Hieronder vallen alle in art. 3 VEU genoemde doelen en de door specifieke Verdragsbepalingen beschermde belangen.27 De tweede is de eerbiediging van andere rechten en vrijheden.28 Het gaat hierbij niet alleen om grondrechten en fundamentele vrijheden, maar ook om andere rechten en vrijheden die uit het EU-recht voortvloeien, zoals rechten die samenhangen met de vrije verkeersbepalingen en het Europese burgerschap.29

Vanwege de veelheid en uiteenlopendheid van legitieme doelen is deze voorwaarde vaak gemakkelijk vervuld.30 Het legitieme doel ter waarborging waarvan de AVG grondrechten beperkt, kan bijvoorbeeld zowel de eerbiediging van andere grondrechten zijn als de totstandkoming van de interne markt.31 Waarschijnlijk geeft art. 6 AVG, waarin de EU-wetgever de mogelijke grondslagen voor verwerkingen heeft geformuleerd, hier meer inzicht in. Aangezien het legitieme doel-vereiste verder geen inzicht verschaft in de invulling van de AVG-beveiligingsbepalingen, ga ik niet verder op dit vereiste in.

De laatste vereisten uit art. 52 lid 1 Hv verwijzen gezamenlijk naar het evenredigheids­beginsel, ook wel het proportionaliteitsbeginsel genoemd.32 Het evenredigheidsbeginsel brengt, kort gezegd, mee dat de bij een beperking betrokken belangen met elkaar in evenwicht moeten zijn.33 Het beginsel is een van de belangrijkste algemene beginselen uit het EU-recht.34 Er is zo veel over dit beginsel geschreven, dat een uitgebreide behandeling ervan het bestek van dit boek te buiten valt. Daarom volsta ik op deze plek met een bespreking van de grote lijnen van dit principe. Daarbij ga ik in op de verschillende elementen ervan: de geschiktheidstoets, de noodzakelijkheids­toets en de proportionaliteits­toets sensu stricto (de proportionaliteitstoets in strikte zin).35 In de volgende paragrafen spits ik de uitwerking van deze toetsen toe op de grondrechten die ik daarin bespreek.

De eerste toets die deel uitmaakt van het evenredigheidsbeginsel is de geschiktheidstoets. De vraag die hierbij centraal staat, is of de ter discussie staande grondrechtenbeperking past bij het legitieme doel dat zij dient. Van dergelijke passendheid is sprake indien er een rationele connectie bestaat tussen het beoogde doel en de maatregelen die ter realisatie daarvan zijn getroffen.36 Het middel hoeft het doel niet volledig of op een efficiënte wijze te realiseren. Voldoende is dat het middel de potentie heeft het doel te bereiken op een wijze die niet slechts marginaal of theoretisch is.37 De geschiktheidstoets levert doorgaans dan ook geen probleem op voor de evenredigheid van een grondrechtenbeperking.38 Opvallend is trouwens dat ‘geschikt’, net als ‘passend’ uit art. 5 lid 1 onder f AVG en 32 AVG, een vertaling is van het Engelse ‘appropriate’. Toch moeten deze twee begrippen naar mijn mening verschillend worden uitgelegd. Dit komt voornamelijk doordat de AVG-beveiligingsbepalingen ook van belang zijn in het kader van de andere eisen uit art. 52 Hv.39

Het tweede onderdeel van het evenredigheidsbeginsel gaat over de noodzakelijkheid van een grondrechtenbeperking. Een beperking van een grondrecht moet noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het ermee nagestreefde legitieme doel. Dit betekent dat zij niet verder mag gaan dan nodig is voor het beoogde positieve effect. Ook mag er geen andere, minder ingrijpende manier bestaan om hetzelfde resultaat te bereiken.40

Het laatste element van het evenredigheidsbeginsel is de proportionaliteits­toets in strikte zin, ook wel de proportionaliteitstoets sensu stricto. Hierbij moet een balans bestaan tussen de bij een grondrechten­beperking betrokken belangen. Anders dan bij de geschiktheids- en noodzakelijkheidstoets, dient deze balans niet te worden gevonden tussen het doel en het middel, maar tussen het met het middel bereikte voordeel en het ermee teweeggebrachte nadeel.41 Indien met een beperking op een excessieve wijze wordt afgedaan aan een recht, is niet aan dit vereiste voldaan.42 Art. 5 lid 1 onder f en 32 AVG mogen dus niet leiden tot een onevenredige aantasting van rechten.43 Bij de uitleg van deze bepalingen moet daarom worden gekeken naar de rol van persoonsgegevensbeveiliging bij de waarborging van de betrokken rechten en moet met inachtneming daarvan een juist evenwicht worden verzekerd tussen alle betrokken grondrechten, fundamentele vrijheden en andere legitieme doelen. Daarbij is het uitgangspunt dat op geen van de betrokken grondrechten een ernstige inbreuk mag worden gemaakt.44 Wanneer er een juist evenwicht tussen alle betrokken belangen bestaat, is sterk situatieafhankelijk.45