VI.9.1 Geen discretionaire bevoegdheid

Kan de rechter naar gelieven van vernietiging afzien? Of, sterker nog, kan hij een besluit als geldig aanmerken terwijl het eigenlijk nietig is? Nu opende art. 2:15 lid 1 BW tot 1992 met de frase: ‘Een besluit (…) kan (…) worden vernietigd’. Het woordje ‘kan’ komt in de huidige tekst niet voor. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het is geschrapt om de formulering aan te laten sluiten bij art. 2:14 lid 1 BW (waarin het woordje ‘is’ staat).1 Maar ook toen art. 2:15 BW nog wel een kan-bepaling was, bestond discussie over de vraag of de bevoegdheid van de rechter een discretionaire was. Sommige schrijvers meenden van wel, Van der Grinten niet.2 Hoe dan ook volgt uit de wetsgeschiedenis niet dat het woordje ‘kan’ beoogde de rechter de vrije hand te verschaffen. Van een discretionaire bevoegdheid lijkt dus geen sprake te zijn, ook niet naar huidig recht.3 Dit strookt trouwens met de nietigheid of vernietiging van rechtshandelingen in het algemeen.4 De rechter moet de nietigheid vaststellen of vernietigen als hem dat wordt gevraagd.