7 Wijze waarop het beding tot stand is gekomen

Een andere Saladin/HBu-omstandigheid aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is de 'wijze waarop het beding tot stand is gekomen'. Onduidelijk is waar die omstandigheid precies op slaat. Twee opvattingen zijn mogelijk.

De eerste opvatting luidt dat die omstandigheid ziet op de totstandkoming van het beding in abstracto, dat wil zeggen of het beding eenzijdig, door beide partijen of door (of in samenspraak met) een derde zoals een brancheorganisatie is opgesteld. Deze opvatting wordt vooral aangehangen door degenen die in het kader van art. 6:233 sub a BW de omstandigheid 'wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen' bespreken, bijvoorbeeld Wessels en Jongeneel, Loos en Hartkamp.1 Uit de parlementaire geschiedenis betreffende algemene voorwaarden blijkt dat de wetgever aanknoopt bij de vrijwel identieke formulering uit het Saladin/HBu-arrest2

Met Wessels en Jongeneel en Loos meen ik dat aan de herkomst van de betreffende algemene voorwaarden weinig waarde moet worden toegekend.3 Eenzijdig opgestelde algemene voorwaarden kunnen best redelijk zijn, bijvoorbeeld omdat de afnemer of leverancier weet dat onredelijke algemene voorwaarden in de te betalen respectievelijk te ontvangen prijs (kunnen) worden verdisconteerd. Tweezijdig opgestelde algemene voorwaarden zijn een resultante van onderhandelingen. Hoewel één bepaald beding onredelijk lijkt te zijn, kan uit de verdere inhoud van de overeenkomst blijken dat die onredelijkheid elders (in of buiten de voorwaarden) wordt 'gecompenseerd'.

De tweede opvatting is dat de omstandigheid 'wijze waarop het beding tot stand is gekomen' ziet op de totstandkoming van de overeenkomst in concreto. Deze opvatting wordt vertolkt door Rijken, die ten strijde trekt tegen ondernemers die exoneraties op versluierde wijze tot contractsinhoud maken.4

Ik ben met Hondius eens dat beide opvattingen (abstracte en concrete toetsing) juist zijn.5 Dit kan, aldus Hondius, uit de volgende passage uit het Staalgrit-arrest worden afgeleid:

'Met zijn beroep op de wijze van totstandkoming brengt het hof tot uitdrukking niet alleen dat het hier gaat om een exoneratiebeding in algemene leveringsvoorwaarden, maar ook dat deze voorwaarden toepasselijk zijn geworden doordat Van der Ende bij opeenvolgende transacties ter zake geen voorbehoud heeft gemaakt. Niet valt in te zien waarom het hof een en ander hier niet in zijn oordeelsvorming zou mogen betrekken.'6

De consequenties van de eerste opvatting (toetsing in abstracto) deed ik zojuist af als gering. In de rest van dit hoofdstuk zal ik daarom uitsluitend nog de tweede opvatting (toetsing in concreto) bespreken.

Laatstgenoemde toetsing in concreto van de omstandigheid 'wijze waarop het beding tot stand is gekomen' komt (vooral) aan de orde bij algemene voorwaarden. In het vervolg zal ik mij dus concentreren op de wijze waarop partijen een als algemene voorwaarde aangemerkte exoneratie overeen komen. Het is nuttig in dit verband het recht betreffende algemene voorwaarden in sneltreinvaart de revue te laten passeren (en te bekritiseren) voorzover dat voor dit hoofdstuk relevant is. Allereerst moet worden onderscheiden tussen de gebondenheidseis van art. 6:217 BW en de informatieplicht van art. 6:233 sub b jo. 234 BW. Daarbij ga ik er, zoals overal in dit boek, van uit dat de leverancier degene is die de algemene voorwaarden hanteert. Aan het einde van dit hoofdstuk zal ik vervolgens uiteenzetten of en zo ja, in welke mate de omstandigheid 'wijze waarop het beding tot stand is gekomen' van invloed zou moeten zijn op de toetsing van exoneraties.