1.2 Onderwerp van het onderzoek

2. Met een akkoord kan een onderneming in financiële moeilijkheden haar problematische schuldenlast saneren. Een akkoord is een meerpartijenovereenkomst en kan allerlei afspraken bevatten om de financiële situatie van de schuldenaar te verbeteren. Het bekendste voorbeeld is het percentage-akkoord, waarbij schuldeisers afstand doen van een deel van hun vordering. Wanneer schuldeisers op een dergelijke manier water bij de wijn doen, kan soms een faillissement worden afgewend en kan de onderneming voortbestaan. De opening van een openbare insolventieprocedure zoals de surseance en het faillissement gaat doorgaans gepaard met omvangrijke desintegratieschade: leveranciers weigeren te leveren, zekerheidsgerechtigden gaan over tot uitwinning van hun zekerheidsrechten, essentiële licenties en vergunningen vervallen, belangrijke overeenkomsten worden opgezegd, klanten blijven weg en de onderneming lijdt reputatieschade.1 Met een akkoord buiten surseance en faillissement kan dergelijke desintegratieschade worden voorkomen of beperkt. Met een dergelijk onderhands akkoord blijft de waarde van de onderneming zoveel als mogelijk behouden, hetgeen in het belang is van de gezamenlijke vermogensverschaffers.

3. Omdat een onderhands akkoord wordt beheerst door de algemene regels van het vermogensrecht is de totstandkoming ervan een kwestie van consensus. Alle schuldeisers die de schuldenaar in de reorganisatie wil betrekken, dienen dus individueel in te stemmen met het akkoordvoorstel. In de praktijk blijkt het met enige regelmaat lastig om alle schuldeisers aan boord te krijgen. Zo stemmen sommige schuldeisers om onzakelijke redenen tegen het voorgestelde akkoord, bijvoorbeeld omdat zij de schuldenaar geen tweede kans willen bieden. Ook strategisch gedrag komt voor. Door zich te beroepen op hun juridische positie proberen schuldeisers hun zogenaamde ‘nuisance value’ te verzilveren: door dwars te liggen en zo de herstructureringspoging te vertragen of bemoeilijken hopen zij alsnog volledige betaling af te dwingen, eventueel van medecrediteuren die wél het faillissement van de onderneming willen voorkomen. Indien deze poging slaagt, zijn de ´hold outs´ beter af dan de crediteuren die wél bereid waren een veer te laten. Dat komt de dwarsligger op de kwalificatie ‘free rider’ te staan: hij draagt niet bij aan de herstructureringslasten.2

Wanneer de schuldenaar of de medeschuldeisers niet bereid zijn de dwarsliggende schuldeisers tegemoet te komen, komt er geen akkoord tot stand. Schuldeisers verlenen hun medewerking aan het akkoordvoorstel doorgaans slechts onder de voorwaarde dat alle schuldeisers instemmen. Wanneer een enkele schuldeiser dwarsligt – om welke reden dan ook – komt het akkoord in het geheel niet tot stand. Ook is denkbaar dat de schuldenaar niet eens probeert een akkoord aan te bieden, omdat hij na gesprekken met betrokken vermogensverschaffers voorziet dat hij niet alle neuzen één kant op zal kunnen krijgen. Indien vast staat dat de totstandkoming van het akkoord in de gegeven omstandigheden de beste optie is voor de betrokken vermogensverschaffers leidt de niet-totstandkoming van dat akkoord tot onnodige schade voor de schuldeisers en aandeelhouders.

De vrijheid om een onderhands akkoordvoorstel te weigeren is enigszins begrensd in de rechtspraak. Onder omstandigheden kan een schuldeiser gedwongen worden medewerking te verlenen aan een akkoord. De drempel voor een dergelijke veroordeling ligt echter hoog. Slechts wanneer schuldeisers misbruik van hun bevoegdheid maken door niet in te stemmen met het plan, kunnen zij door de rechter gedwongen worden mee te werken aan een akkoord.3 De Hoge Raad stelde in 2005 in het Payroll-arrest voorop dat het een schuldeiser in beginsel vrij staat het aangeboden akkoordvoorstel te weigeren. De omstandigheid dat de schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen is onvoldoende om misbruik van bevoegdheid aan te nemen, aldus de Hoge Raad. Een schuldeiser heeft immers recht op voldoening van zijn vordering, en van een schuldeiser kan doorgaans niet worden verwacht dat hij het belang van de schuldenaar laat prevaleren. Daarom is volgens de Hoge Raad slechts in “zeer bijzondere omstandigheden” plaats voor toewijzing van een vordering tot medewerking aan een onderhands akkoord.4

4. Wanneer de voorgestelde regeling van het pre-insolventieakkoord wordt ingevoerd, wordt de drempel voor gedwongen deelname aan een akkoord buiten insolventie verlaagd en wordt de norm voor dwangdeelname nader ingevuld. De hoge begrenzing van ‘misbruik van bevoegdheid’ wordt vervangen door een set complexe en gedetailleerde regels die bepalen wanneer een rechter een onwillige of zwijgende schuldeiser of aandeelhouder kan binden aan een akkoord. Kern van die regels is dat een redelijk akkoord aan niet- of tegenstemmende vermogensverschaffers kan worden opgelegd.5 Met dit nieuwe instrument beoogt de wetgever te voorkomen dat een kleine groep van schuldeisers of aandeelhouders op onredelijke gronden de belangen van de overige bij de onderneming betrokken partijen (onder wie andere schuldeisers en werknemers) schaadt door hun medewerking aan de voorgestelde herstructurering te onthouden.6

Een regeling die onredelijk hold out-gedrag neutraliseert is welkom. Een akkoord kan meerwaarde creëren ten opzichte andere alternatieven, zoals het faillissement. Indien die meerwaarde aanwezig is heeft niet alleen de schuldenaar daar belang bij, maar vooral ook de schuldeisers en aandeelhouders. Een wettelijke regeling kan de totstandkoming van akkoorden faciliteren. Bovendien kan de dreiging van dwangdeelname fungeren als stok achter de deur voor de totstandkoming van minnelijke akkoorden.7 Daar staat echter tegenover dat een dwangakkoord buiten insolventie kan leiden tot een vergaande inbreuk op de contractsvrijheid en het recht op het ongestoorde genot van eigendom kan leiden. De wettelijke regeling moet daarom materiële en processuele waarborgen bevatten die belanghebbenden bescherming bieden.

Bij de totstandkoming van een pre-insolventieakkoord staan veel belangen op het spel: de belangen van de schuldenaar, de belangen van de schuldeisers, de belangen van de aandeelhouders en mogelijk ook bredere maatschappelijke belangen. Deze belangen zijn divers en niet zelden met elkaar strijdig. Daarbij geldt dat niet steeds alle betrokken belangen gehonoreerd kunnen worden. Als gevolg van een dwangakkoord lijden diverse belanghebbenden onvermijdelijk pijn. Die pijn moet op een bepaalde manier worden verdeeld. Een wettelijke pre-insolventieakkoordprocedure reguleert de distributie van deze pijn.