2.3.6.1 Dwingend en regelend recht

Het Nederlandse maatschapsrecht kent nauwelijks regels van dwingend recht. Inrichtingsvrijheid staat bij de maatschap voorop.1 Afspraken die onverenigbaar zijn met de materiële kenmerken kunnen vanzelfsprekend niet geldig in een maatschapsovereenkomst worden opgenomen. Zo wordt aangenomen dat twee mensen niet tegelijkertijd als vennoten en als werkgever/werknemer tegenover elkaar kunnen staan, omdat dit onverenigbaar is met de voor de maatschap geldende eis van samenwerking op min of meer gelijkwaardige voet.2 Gezien haar ratio, mag deze incompatibiliteit beperkt worden opgevat. Als een werkgever en een werknemer beide vennoot zijn van een beleggingsmaatschap die met hun arbeidsrelatie op zichzelf niets van doen heeft, dan is dat met de arbeidsovereenkomst niet onverenigbaar.

Is sprake van een maatschap, dan zal een beding in de maatschapsovereenkomst dat met de vereiste gelijkwaardigheid onverenigbaar is, nietig zijn. Ook dit mag niet te ruim worden uitgelegd. Het is niet in strijd met de vereiste gelijkwaardigheid, als in een vissersmaatschap één van de vennoten kapitein is.3 Ook heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de rechtsverhouding tussen vennoten niet in de weg staat aan een beding dat een vennoot door een of meer andere vennoten kan worden uitgestoten.4 Tervoort verdedigt dat een uitstootbeding a priori strijdig is met de vereiste gelijkwaardigheid tussen vennoten, en dus nietig, als de uitstootgronden niet nauwkeurig zijn omschreven en de uitstoting niet objectief rechtvaardigen.5 Volgens mij is die opvatting te absoluut. Criteria als ‘nauwkeurig’ en ‘objectieve rechtvaardiging’ scheppen bovendien schijnduidelijkheid. Ik schaar mij liever achter het ruimere standpunt van Maeijer en Van Olffen:6 een ruim geformuleerde uitstootbevoegdheid kan als een van meerdere elementen een rol spelen bij de ‘holistische’ beoordeling of een samenwerkingsverband een maatschap is. Verder zijn op gebruikmaking van een uitstootbevoegdheid de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van toepassing.

Volgens de wet is een beding waarbij alle voordelen aan een van de vennoten zijn toegezegd, nietig.7 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat dit aldus moet worden gelezen, dat geen van de vennoten van een aandeel in de winst mag worden uitgesloten.8 Deze regel wordt aangeduid als het verbod op de societas leonina. De Hoge Raad heeft de societas leonina omschreven als een overeenkomst waarbij een van de vennoten, misbruik makende van omstandigheden als de afhankelijkheid of de onervarenheid van zijn medevennoten, dezen beweegt tot het aangaan van een uitsluitend tot zijn voordeel strekkende vennootschapsovereenkomst.9 In de literatuur wordt echter verdedigd dat misbruik van omstandigheden geen voorwaarde is voor een societas leonina en dat het veeleer gaat om de strekking van de vennootschapsovereenkomst: deze moet gericht zijn op het behalen van voordeel ten behoeve van alle vennoten.10 Volgens Van Solinge sr. is een klein winstdeel ook een winstdeel, maar moet het wel een reëel winstdeel blijven, en is een winstdeel van 1/100ste in een maatschap tussen twee vennoten met gelijke inbreng geen reëel winstaandeel. In wezen heeft zo’n overeenkomst volgens Van Solinge de strekking van een societas leonina.11 Langezaal leest het betoog van Van Solinge aldus, dat een winstdeel van honderd euro op een jaarwinst van 500.000 euro nietig zou zijn.12 Hij ziet over het hoofd dat Van Solinge in zijn voorbeeld spreekt over twee vennoten met gelijke inbreng. In het voorbeeld van Van Solinge laat zich overigens denken, dat de vennoot met het winstdeel van 1/100ste aan de samenwerking andere voordelen ontleent dan zijn winstdeel, zoals in de sfeer van gunstige inkoopvoorwaarden of meer omzet in zijn eigen onderneming. Dan hoeft van strijd met de materiële kenmerken van maatschap geen sprake te zijn. Dit alles voert mij tot de opvatting dat het verbod op de societas leonina niet wijdser of anders moet worden opgevat dan door wet en Hoge Raad is bepaald. Een afzonderlijke wetsbepaling is daarvoor niet nodig.13 In het voorstel van de werkgroep-Van Olffen is het verbod niet opgenomen. Mocht naar komend recht toch behoefte worden gevoeld aan hercodificatie van dit verbod, dan verdient de formulering van de Hoge Raad de voorkeur boven die van de huidige wetsbepaling.

Het spiegelbeeld van de vraag of elke vennoot dient te delen in de winst, is of iedere vennoot ook moet delen in een eventueel verlies. Dit is niet het geval. Het beding dat een vennoot intern niet hoeft te delen in het verlies, kan geldig worden gemaakt.14

Weinig regelend recht is m.i. ook voor het komende recht een goed uitgangspunt. Ruim baan voor de partijwil! Een regel die in de praktijk vaak in maatschapscontracten voorkomt, is nog niet om die reden geschikt om verheven te worden tot regelend recht. Het regelend recht kan in hoofdzaak beperkt blijven tot minimale regels die erop gericht zijn (groot) onrecht te voorkomen, zoals in gevallen waarin een uitgewerkte (schriftelijke) maatschapsovereenkomst ontbreekt. Zo kan naar Duits voorbeeld worden gedacht aan een bepaling van regelend recht, inhoudende dat als een voortzettingsbeding wordt gemaakt, de overblijvende vennoten verplicht zijn de uitgetreden vennoot van de gemeenschappelijke schulden te bevrijden en dat, als een vennootschappelijke schuld nog niet opeisbaar is, zij als alternatief aan de uittredende vennoot vervangende zekerheid kunnen bieden.15 Voor het overige kan beter worden gestimuleerd dat vennoten de inhoud van hun overeenkomst zelf vastleggen. Met behulp van een standaardcontract of een op maat (!) gemaakt contract van een notaris of andere adviseur moet dat wel lukken.