3.2.5.2 De concernwerknemer

Onbedoeld pakte art. 1 lid 2 WOR voor werknemers in dienst van een concern anders uit dan voor werknemers in dienst van een natuurlijk persoon, met alle gevolgen van dien voor de invulling van de medezeggenschap binnen de betreffende onderneming. Voor de natuurlijk persoon die meerdere ondernemingen in stand hield, gold dat werknemers die vanuit de ene onderneming in de andere gedetacheerd waren, óók voor toepassing van de WOR in de inlenende onderneming werkzaam waren. Zij hadden immers een arbeidsovereenkomst met de ondernemer die die onderneming in stand hield. In een concern waarin de verschillende ondernemingen in afzonderlijke vennootschappen waren ondergebracht, lag dat anders. Een werknemer die vanuit de ene vennootschap gedetacheerd was bij een andere tot dat concern behorende vennootschap, was daar niet werkzaam op basis van een met die ondernemer gesloten arbeidsovereenkomst. Hij telde dus voor toepassing van de WOR niet mee bij de inlener. Hij telde echter evenmin mee bij de uitlener, nu hij daar niet werkzaam was. Een concernvennootschap die 60 werknemers in dienst had van wie er 15 elders in het concern werkzaam waren, was dus niet gehouden een ondernemingsraad in te stellen. Alle betrokken werknemers vielen voor de medezeggenschap zogezegd tussen wal en schip. Hoewel hij overwoog dat de dubbele eis van (a) een arbeidsovereenkomst (b) met de eigen ondernemer, gezien het doel van de WOR onbevredigend uitpakte, oordeelde de Hoge Raad in twee arresten van 30 december 1994 dat de rechter niet de vrijheid had van de tekst van wet af te wijken, zulks temeer niet waar die wet kort voordien nog gewijzigd was.1

Inmiddels had Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid De Koning de SER, in augustus 1989, gevraagd een advies uit te brengen over een aantal knelpunten en onvolkomenheden in de Wet op de ondernemingsraden. Van de voorstellen die de minister formuleerde, maakte deel uit dat werknemers in een concernonderneming waar zij feitelijk werkzaam waren, aangemerkt zouden gaan worden als ‘in de onderneming werkzame personen’. Daarbij zou niet langer terzake doen of zij (formeel) met een andere tot dat concern behorende vennootschap een arbeidsovereenkomst hadden. De SER kon zich vinden in dit voorstel.2 Het in februari 1996 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden3 ging echter een stap verder. In algemene zin, en derhalve niet alleen voor concernondernemingen, werd daarin bepaald dat werknemers voor de toepassing van de wet zowel bij de uitlener als bij de inlener werden verstaan onder de in de onderneming werkzame personen (art. 1 lid 3 van het ontwerp).4 Met deze dubbele medezeggenschap zouden zowel de belangen van werknemers bij de inlener, hoofdzakelijk in de sfeer van werkgelegenheid en continuïteit, als die bij de uitlener, hoofdzakelijk in de rechtspositionele sfeer, behartigd kunnen worden.

Wellicht had de regering er beter aan gedaan de regeling van dubbele medezeggenschap te beperken tot concernwerknemers, en had zij deze niet tot alle ingeleende werknemers (waaronder met name uitzendkrachten) moeten uitbreiden. De voorgestelde invulling van dubbele medezeggenschap sneuvelde namelijk tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp, omdat de regeling te verstrekkende gevolgen zou hebben voor ondernemingen met (een groot aantal) uitzendkrachten. 5 Medezeggenschapsrechten van werknemers zouden beperkt moeten blijven tot de uitlener, tot hun formele werkgever derhalve, ook als zij niet (fysiek) in de onderneming van die uitlener werkzaam waren. Om recht te doen aan de bijzondere positie van uitzendkrachten, zou de Wet op de ondernemingsraden in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid6 gaan bepalen dat uitzendkrachten die 24 maanden in de inlenende onderneming werkzaam zouden zijn, voor de toepassing van de wet onder de in daarin werkzame personen zouden moeten worden verstaan (art. 1 lid 3 en onder a WOR).7 Als het gaat om uitzendkrachten valt deze keus van de wetgever te rechtvaardigen.8 De enkelvoudige medezeggenschapsregeling pakt echter onbevredigend uit voor de concernwerknemers, en daar was het de minister toch eigenlijk om begonnen.9 Zij zijn min of meer de dupe van het feit dat het wetsvoorstel te ver strekkende gevolgen zou hebben voor ondernemingen waarin uitzendkrachten feitelijk werkzaam zijn.10 Behoudens die gevallen waarin op grond van art. 6 lid 4 WOR bij de inlener afwijkende afspraken worden gemaakt, leidt dit er toe dat concernwerknemers maar liefst 24 maanden medezeggenschapsrechtelijk ‘buitenspel staan’ bij het onderdeel waar zij feitelijk hun werkzaamheden verrichten. Ik heb daar moeite mee. Het had voor de hand gelegen voor concernwerknemers een meer specifieke regeling te treffen,11 mede omwille van het feit dat de keus om werknemers en activiteiten óók bij (min of meer) duurzame verbondenheid in verschillende vennootschappen onder te brengen, er doorgaans een is van de ondernemer c.q. van de in concernverband verbonden ondernemers, en niet van de betrokken werknemers. Elementen voor een dergelijke specifieke regeling zouden we kunnen putten uit regelingen op aanpalende rechtsgebieden. Daarbij moeten we in het bijzonder denken aan het enquêterecht en aan de bepalingen inzake behoud van rechten bij overgang van ondernemingen.