4.6.1 Naar een rechtvaardige verantwoordelijkheidsverdeling?

Zowel wereldwijd als op Europees niveau beroepen staten zich – als het gaat om de verantwoordelijkheid van vluchtelingen – in toenemende mate op hun soevereiniteit met betrekking tot toelating tot het eigen territorium. Welvarende landen van bestemming proberen hun verantwoordelijkheid voor vluchtelingen zoveel mogelijk te beperken. Dit maakt vluchtelingen, nog meer dan al het geval was, afhankelijk van opvang in de directe omgeving van hun herkomstland en van reisagenten en andere tussenpersonen. Zij ondervinden ook meer problemen bij het daadwerkelijk ontvluchten van hun herkomstlanden. We signaleerden de volgende knelpunten.

In de eerste plaats is er onvoldoende ambitie om tot een goede verantwoordelijkheidsverdeling te komen. Als er al een gemeenschappelijk belang wordt gezien, is dat het belang van geïndustrialiseerde landen om zo min mogelijk vluchtelingen toe te laten en zo hun sociale stelsels te beschermen.1 In enkele landen zoals Duitsland, Zweden en Japan gaat deze restrictieve ontwikkeling opvallend genoeg gepaard met het inzicht dat de komst van migranten ook een noodzakelijk antwoord vormt op tekorten op de arbeidsmarkt en demografische ontwikkelingen.

In de tweede plaats zijn de mogelijkheden voor een fysieke verdeling van de vluchtelingen over alle landen mondiaal vanwege de organisatorische en praktische implicaties beperkt, nog los van de vraag of staten en vluchtelingen bereid zijn hieraan mee te werken. Dit betekent dat buurlanden van conflictregio’s in beginsel altijd met de grootste opdracht tot bescherming en opvang worden geconfronteerd. Een evenredige verdeling van de verantwoordelijkheid zal daarom steeds moeten worden gezocht in een combinatie van fysieke verdeling en financiële ondersteuning.

In de derde plaats zijn veel maatregelen gebaseerd op het uitgangspunt van tijdelijkheid, terwijl bescherming in de praktijk vaak langdurig nodig is of zelfs een permanent karakter krijgt. Terugkeer, bijvoorbeeld naar een kapotgeschoten land, blijkt vaak weerbarstig.

Ten slotte vormt respect voor mensenrechten niet vanzelfsprekend het leidende beginsel in de samenwerking tussen landen omtrent vluchtelingen en migranten. Ook in zijn algemeenheid heeft de politisering van het vluchtelingenvraagstuk de rol van het recht, en daarmee ook een rationele en internationaalrechtelijke benadering, ondergeschikt gemaakt.

Oplossingen vereisen bindende afspraken op internationaal niveau. De Global Compacts laten zien dat het maken van afspraken over migratie en vluchtelingen (nog steeds) wel degelijk tot de mogelijkheden behoort, maar verdergaande verplichtingen zijn moeilijk te realiseren. Toch is de wereld te klein om het vluchtelingenprobleem geïsoleerd en territoriaal aan te pakken. Onderlinge solidariteit, gebaseerd op een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor vluchtelingen, is nodig. Over het algemeen wordt het Vluchtelingenverdrag echter niet conform het doel van gezamenlijke verantwoordelijkheid uitgelegd. Er is in elk geval geen consensus over het uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid van een staat voor bescherming van vluchtelingen ook vluchtelingen kan betreffen die zich niet op zijn territorium of onder zijn jurisdictie bevinden.

Hoewel op EU-niveau met het GEAS veel is bereikt en vergelijkbare afspraken op wereldniveau zouden zijn toe te juichen, is het Dublinsysteem niet bruikbaar als voorbeeldmodel voor een wereldwijde manier om de verantwoordelijkheid te verdelen. Immers, zelfs in dit samenwerkingsverband – met gemeenschappelijke asielnormen en procedures, met een systeem van afdwingbaarheid en een gemeenschappelijk belang om binnengrenscontroles achterwege te laten en buitengrenscontroles effectief te laten zijn – worden interstatelijk vertrouwen en solidariteit niet bereikt. Op wereldwijd niveau zijn er nog veel grotere verschillen in beschermingsniveau en hebben landen nog minder belang en redenen om elkaar te steunen en vertrouwen. Ook ontbreekt het op mondiaal niveau, in tegenstelling tot het EU-rechtsregime, aan een effectief systeem van toezicht en rechtspraak.

Het is niet alleen nodig dat staten verantwoordelijkheid nemen en rechtvaardig verdelen, maar ook dat verantwoordelijkheid rechtens afdwingbaar wordt. Daarvoor is zowel supranationaal toezicht nodig, als een mogelijkheid voor vluchtelingen om staten te kunnen aanklagen wegens handelen of nalaten. Voordat we tot beantwoording van de vraag komen welke rol het recht kan spelen bij het realiseren van deze mogelijkheden, gaan we na welke morele en politieke uitgangspunten daarbij (zouden moeten) gelden.

Het Vluchtelingenverdrag verplicht de ondertekenende staten niet alleen tot non-refoulement, het bevat ook verplichtingen die vluchtelingen de mogelijkheid moeten bieden om een nieuw bestaan op te bouwen. Het verdrag geeft daarmee uiting aan de gedachte dat iedereen ergens op de wereld een plaats moet kunnen vinden waar hij veilig is en een toekomst kan opbouwen.2 Een morele verantwoordelijkheid op het individuele niveau is te baseren op het beginsel van wederkerigheid. De geschiedenis leert ons dat niemand is gevrijwaard van het risico om vluchteling te worden. Iedereen hoopt in die situatie opgevangen en beschermd te worden. Maar waarom zouden staten verantwoordelijk zijn voor vreemden? Zijn ze niet in de eerste plaats verantwoordelijk voor hun eigen burgers, voor het overeind houden van het nationale stelsel van sociale zekerheid en voldoende werkgelegenheid? Zijn staten ook verantwoordelijk voor situaties waaraan ze geen schuld dragen maar die ze wel in stand houden?3 Zou er bij het ontbreken van juridische verantwoordelijkheid nog steeds een morele verantwoordelijkheid voor vluchtelingen bestaan?

Door de eeuwen heen hebben vele filosofen, rechtsgeleerden en politici zich het hoofd gebroken over de vraag wat rechtvaardig is. Een van de meest invloedrijke filosofen die zich daarmee heeft bezig gehouden, is Rawls. Volgens hem zijn die beslissingen rechtvaardig die we zouden nemen onder de sluier van onwetendheid.4 Beslissingen die we zouden nemen als we niet wisten of we arm of rijk, intelligent of dom, in Nederland of elders, recht van lijf en leden of met een lichamelijke beperking zijn geboren. Zou het asielbeleid in dezelfde termen worden vormgegeven als de regeringsleiders zich onder de sluier van onwetendheid bevonden en bij het maken van de regels niet wisten of zij in Afrika of West-Europa zouden worden geboren? Onder die sluier moeten we ons ook afvragen wat de rechtvaardiging zou zijn voor een grotere belasting van buurlanden van een conflictgebied. Wat is het legitieme argument voor het bepleiten van een exclusief systeem van ‘opvang in de regio’? Heeft een land een grotere verantwoordelijk voor vluchtelingen uit zijn buurland dan uit een verder verwijderd land en zo ja, waarom? In de rechtsfilosofische literatuur kunnen twee perspectieven worden onderscheiden op de vraag welke staat verantwoordelijk is als de plaats waar de asielzoeker zich bevindt een andere is dan die waar hij zijn asielverzoek heeft (getracht) in te dienen.5 Het communautaire perspectief, van onder meer Walzer en Miller houdt in dat staten met name verplicht zijn om de instandhouding van de bestaande samenleving op het grondgebied van de staat te waarborgen.6 Als teveel vreemdelingen binnenkomen zou de bestaande samenleving zijn groepsdynamiek kunnen verliezen. Daaraan ontlenen staten het recht op controle over wie het grondgebied binnenkomt. Hiertegenover staat het kosmopolitische perspectief van met name Carens en Owen dat inhoudt dat het beschermen van vluchtelingen een mondiale verantwoordelijkheid is van alle staten gezamenlijk.7 Owen baseert dit op het idee dat het vluchtelingenrecht, in het bijzonder het verbod van refoulement nu juist een uitzondering vormt op het beginsel van territoriale jurisdictie en de daarop gebaseerde norm dat staten soeverein zijn als het gaat om de toelating en uitzetting van vreemdelingen.

Wij menen dat de argumentatie voor nabijheidsverantwoordelijkheid van in het bijzonder Walzer, als het om vluchtelingen gaat aan kracht heeft ingeboet door digitalisering en andere ontwikkelingen die maken dat de hele wereld tegenwoordig vrijwel gelijktijdig op de hoogte kan zijn van de beweegredenen en noden van vluchtelingen. Vanuit moreel gezichtspunt menen wij dat capaciteit een factor is die een rol moet spelen bij de beantwoording van de vraag welke staten verantwoordelijkheid voor vluchtelingen dragen. Van iemand die niet kan zwemmen kan niet worden gevergd dat hij het water springt om een drenkeling te redden. Volgens dezelfde redenering kan worden betoogd dat als buurlanden van conflictregio’s niet in staat zijn om vluchtelingen adequaat te beschermen, de verantwoordelijkheid van landen met meer capaciteit vanzelf groter wordt.

Nussbaum en Sen benaderen de vraag naar rechtvaardigheid vanuit de zogenoemde capabilities approach.8 Iedereen moet zich in hun ogen kunnen ontplooien: de hoeveelheid ruimte die iemand krijgt toebedeeld voor zelfontplooiing en realisatie van zijn verlangens, plannen, idealen is volgens hen bepalend voor of de verdeling al of niet rechtvaardig is. Om het iedereen mogelijk te maken om keuzes te maken en te functioneren op de terreinen van die human capabilities, zijn bepaalde sociale en economische voorwaarden nodig, en een inspanning van de regering (positieve verplichtingen zouden juristen zeggen). De benaderingen van Rawls, Nussbaum en Sen brengen ons tot het uitgangspunt dat vluchtelingen altijd in staat moeten worden gesteld, waar ook ter wereld, om hun human capabilities te ontwikkelen benutten. Dit beginsel mag op morele gronden niet worden geofferd als gevolg van de politiek om vluchtelingen buiten het eigen territorium te houden. ‘Ontplooiingsmogelijkheden’ is weliswaar geen juridische term, maar feitelijk voorziet het Vluchtelingenverdrag, naast het gebod van non-refoulement, in de positieve verplichting om vluchtelingen de mogelijkheid te bieden hun human capabilities te ontwikkelen en benutten. Dit betekent dat afspraken over non-refoulement nodig maar onvoldoende zijn. Ook de andere rechten van het Vluchtelingenverdrag dienen te worden gerespecteerd.

Verantwoordelijkheid voor vluchtelingen die verder reikt dan de territoriale of personele jurisdictie van een staat vergt de bereidheid van regeringsleiders om verplichtingen jegens vluchtelingen op mondiaal niveau vast te leggen. De ruimte voor rechters om staten verantwoordelijk te houden, is immers beperkt. Zij zijn grotendeels afhankelijk van wat er op politiek niveau is afgesproken. Treden zij te ver daarbuiten, dan verliezen zij hun legitimiteit. Uitgangspunt bij het zoeken naar oplossingen zou daarom moeten zijn dat rechters zich bij het bepalen van medeverantwoordelijkheid voor vluchtelingen die zich buiten het grondgebied van een land bevinden, kunnen baseren op juridisch afdwingbare afspraken.

Het proces naar het Global Compact on Refugees kan worden gezien als een poging daartoe, omdat daaruit de ambitie spreekt om de druk op landen van opvang en transit te verlichten door de onderlinge solidariteit wereldwijd te versterken. Volgens Turk, Assistant High Commissioner for Protection van de UNHCR, betekent het Global Compact niet minder dan ‘a sea change in how the world engages with refugees and host communities’. Maar de zwakte van het huidige systeem, namelijk het ontbreken van juridisch afdwingbare internationale verplichtingen ten aanzien van het bieden van financiële steun, hervestiging en gezinshereniging, zal het Compact niet weten te repareren. Alle vormen van steun en legale overkomst blijven afhankelijk van de politieke keuze van een land. De grootste slachtoffers van gebrek aan solidariteit, zijn niet de landen van opvang maar de vluchtelingen die er verblijven. Immers, als landen van opvang de verantwoordelijkheid voor vluchtelingen onvoldoende kunnen delen, zullen zij vluchtelingen slechts gebrekkig opvangen en beschermen (denk aan Bangladesh), hun grenzen sluiten (denk aan Turkije, Jordanië en Libanon ten aanzien van Syrië), vluchtelingen deporteren zonder duurzame oplossing (Pakistan) of op andere wijze hun mensenrechten schenden (Libië). Dit betekent dat er meer politiek draagvlak moet worden gevonden voor gezamenlijke verantwoordelijkheid voor vluchtelingen. Omdat het Global Compact on Refugees op dit moment waarschijnlijk de maximaal haalbare afspraken bevat, is het belangrijk te investeren in een effectief en transparant systeem van implementatie, monitoring en naleving.

Uiteindelijk zijn wereldwijde verdergaande afspraken nodig in elk geval voor de financiering van de opvang. Dit kan een drempel verlagen om adequate opvang en bescherming te organiseren, maar ook een prikkel wegnemen om vluchtelingen buiten hun grondgebied te houden. Een internationaal fonds waaraan staten naar rato van hun capaciteit bijdragen, zou de kosten voor opvang en bescherming van vluchtelingen evenredig verdelen. Financiële steun uit het fonds mag niet afhankelijk worden gemaakt van medewerking aan grensbewaking of het overnemen van migranten. Wel zou de ontwikkeling van een opvangsystemen kunnen worden gestimuleerd met positieve prikkels zoals handelsvoordelen en het faciliteren van visa of arbeidsmigratie voor eigen burgers.

Financiële steun alleen is echter niet afdoende, omdat er ook fysieke grenzen zijn aan de opvangcapaciteit van een land. Daarom zouden landen zich ook moeten verplichten tot een zeker percentage te hervestigen vluchtelingen. UNHCR becijfert dat ongeveer tien procent van de vluchtelingen in de regio zo kwetsbaar is dat de opvang ter plekke onvoldoende bescherming biedt. Die tien procent zou via deze hervestigingsquota kunnen worden verdeeld over de wereld. UNHCR waarschuwt al decennia op de negatieve gevolgen van het ontbreken van een multilateraal verantwoordelijkheids-verdelingsmechanisme, met name in combinatie met de toenemende praktijk dat vluchtelingen worden teruggestuurd naar een ‘veilig derde land’. Dit vergroot volgens de organisatie het al bestaande risico van overbelasting van buurlanden van conflictregio’s.9

Het uitgangspunt van gezamenlijke verantwoordelijkheid geldt eveneens voor het waarborgen van mensenrechten van vluchtelingen waar ook ter wereld. Landen en supranationale organisaties zoals de EU zouden slechts afspraken moeten maken over grenscontroles en overname van migranten met landen die de rechten van het Vluchtelingenverdrag en de relevante normen van andere mensenrechtenverdragen, zoals het AFV en het IVRK en op Europees niveau het EHRM en het Grondrechtenhandvest, garanderen. Afspraken over migratie met derde landen, ongeacht de juridische status ervan, zouden moeten worden onderworpen aan mensenrechten impact assessments voordat ze in werking kunnen treden. Een effectief monitoringssysteem moet ervoor zorgen dat structurele tekortkomingen leiden tot aanpassing of opschorting van de samenwerkingsafspraken. Het juridisch toetsingskader voor onderzoek, monitoring en evaluaties is dan gebaseerd op de mensenrechtelijke standaarden die als voorwaarde voor samenwerking gelden.

Daarmee zijn we aanbeland bij het recht.

Het internationale recht biedt naar onze mening houvast om het vluchtelingenrecht beter afdwingbaar te maken. Belangrijke pijlers daarvoor zijn de erkenning van non-refoulement als een norm van het internationale gewoonterecht en de consequenties van het effectiviteitsbeginsel ten aanzien van het Vluchtelingenverdrag. In hoofdstuk 2 zagen we dat een staat wel degelijk aansprakelijk kan zijn voor schade berokkend aan vluchtelingen die zich buiten hun territoriale of personele jurisdictie bevinden, als het handelen of nalaten van die staat een wrongful act tot gevolg heeft of als hij daaraan heeft bijgedragen of andere staten daartoe heeft aangezet (medeplichtigheid). Dit is met name het geval bij een (indirecte) schending van het verbod van refoulement. Staten kunnen elkaar daarvoor aansprakelijk stellen bij het Internationaal Gerechtshof. Tot nu toe hebben staten echter nooit gebruikgemaakt van de mogelijkheid van art. 38 van het Vluchtelingenverdrag om elkaar aan te spreken op hun verplichtingen. De bereidheid daartoe zal waarschijnlijk alleen toenemen bij meer transparantie over de (wan)prestatie van staten (naming and shaming) en als niet-naleving (financiële) consequenties heeft.

Voor een effectieve toepassing van het interstatelijke aansprakelijkheidsregime, zouden juristen het concept ‘gedeelde verantwoordelijkheid’ en de criteria voor causaliteit verder moeten uitwerken. Dit zou ook vluchtelingen helpen bij het aansprakelijk stellen van staten via het nationale recht. En het is ook nodig om het recht gelijke tred te laten houden met de externalisering van het vluchtelingenbeleid.

Pleidooien voor wijziging van het Vluchtelingenverdrag zijn doorgaans ingegeven door de wens om de reikwijdte van het verdrag in te perken. Naar ons idee behoeft het verdrag niet zozeer aanpassing, maar moet het vooral effectief en volledig worden toegepast. Dat betekent dat het niet wordt gereduceerd tot het beginsel van non-refoulement. Van staten vergt dit dat zij ook de andere rechten van het Vluchtelingenverdrag waarborgen, ook als ze hun grenscontroles en asielprocedures aan andere landen of aan internationale organisaties overlaten. Het ontbreekt echter aan effectieve methoden om staten tot naleving te dwingen. Waar bij andere mensenrechtenverdragen de naleving kan worden bevorderd via onafhankelijk toezicht en individueel klachtrecht, voorziet het Vluchtelingenverdrag slechts in de mogelijkheid van staten om elkaar aan te spreken. Maar zoals hierboven opgemerkt, is hun bereidheid daartoe niet groot gebleken. Dit vraagt om aanvullende mechanismes die het mensenrechtelijke karakter van het Vluchtelingenverdrag meer recht zou doen. Dat zou niet alleen de naleving maar ook een gemeenschappelijke interpretatie van het verdrag bevorderen.

De officiële toezichthouder op het Vluchtelingenverdrag is UNHCR. UNHCR kan de rol van toezichthouder op het Vluchtelingenverdrag echter moeilijk waarmaken omdat het tegelijkertijd en in toenemende mate de rol van operationele humanitaire organisatie vervult. Mede gelet op zijn afhankelijkheid van ondersteuning en medewerking van staten, heeft UNHCR ook weinig mogelijkheden om staten verantwoordelijk te houden.10 Om de taakvervulling van UNHCR niet in gevaar te brengen en om een toereikend toezicht op de naleving van het Vluchtelingenverdrag te garanderen, dient een andere instantie met het toezicht te worden belast.11

Dat een individueel klachtrecht bij het Vluchtelingenverdrag ontbreekt, is eigenlijk merkwaardig, omdat het Vluchtelingenverdrag zowel plichten voor staten als rechten voor vluchtelingen heeft gecreëerd. Dat individueel klachtrecht zou bij voorkeur gevestigd moeten worden bij het in te stellen toezichthoudend orgaan, zoals dat ook het geval is bij andere mensenrechtenverdragen.12 Indien en zolang dit niet is gerealiseerd, kan meer worden ingezet op procedures bij de bestaande ComitÉ’s ten aanzien van onderwerpen die ook vluchtelingen raken zoals de non-refoulement- bepalingen, toegang tot het recht en sociale rechten. Daarvoor zullen advocaten in verschillende landen zich moeten verenigen en vluchtelingen ondersteunen bij de uitoefening van dit klachtenrecht. Daarnaast zou UNHCR advocaten kunnen ondersteunen bij nationale en internationale rechtszaken, met name in transitlanden waar vluchtelingen hun rechten niet kunnen uitoefenen. UNHCR heeft daartoe de bevoegdheid ingevolge art. 8 (sub d, h en i) van het Statuut.13

Het ligt niet in de lijn der verwachtingen dat het aantal mensen met behoefte aan bescherming de komende tijd zal afnemen. In tegendeel: de wereld is instabiel, er is een toenemend verschil tussen arm en rijk en het aantal totalitaire staten blijft onverminderd groot. Daarnaast kunnen we in de toekomst een groot aantal mensen verwachten die ontheemd raken door klimaatverandering.14 Het centraal stellen van migratie in de samenwerking met landen van herkomst en transit leidt nauwelijks tot minder irreguliere migratie, maar wel tot minder evenredigheid in de verdeling en tot minder coherentie in het buitenlandbeleid. Voorrang geven aan de wens om migranten tegen te houden of terug te sturen boven andere doelen, zoals duurzame ontwikkeling en versterking van mensenrechten en good governance, kan zelfs corrupte en dictatoriale leiders steviger in het zadel houden en daarmee juist tot meer vluchtsituaties leiden. Het afwentelen van de verantwoordelijkheid brengt bovendien een kettingreactie aan afschuiven teweeg, die het mensen uiteindelijk zelfs moeilijk maakt hun land te ontvluchten.

Terugtrekken op het eigen territorium is geen optie. Het vluchtelingenprobleem is grensoverschrijdend en oplossingen kunnen alleen worden gevonden door liefst wereldwijde maar ook regionale afdwingbare afspraken, waarbij iedere staat de verantwoordelijkheid neemt die hij aankan. Het recht is onmisbaar en misschien zelfs het allerbelangrijkste instrument dat de mensheid heeft om grensoverschrijdende problemen het hoofd te bieden. Uit deze conclusies vloeien de volgende stellingen voort: