Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/7.2.1:7.2.1 Het civiele recht: billijkheidsuitzonderingen hebben een vaste plaats verworven

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/7.2.1

7.2.1 Het civiele recht: billijkheidsuitzonderingen hebben een vaste plaats verworven

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het civiele recht is het aristotelische inzicht geprononceerd aanwezig.1 Dit blijkt vooral uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.2 Deze is sinds 1992 neergelegd in artikel 6:2 lid 2 BW,3 dat een geheel open norm is en niet méér dan een explicitering van de rechterlijke uitzonderingsbevoegdheid. Belangrijk is dat de wetgever die bevoegdheid dus voor het civiele recht heeft erkend. Het open-normkarakter wordt bevestigd doordat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door de Hoge Raad ook wordt toegepast als dat niet uit de wet volgt. Er staat dan ook weinig aan in de weg alle billijkheidsuitzonderingen op de redelijkheid en billijkheid te baseren.4

De geschiedenis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toont dat de aanvaarding van een uitzonderingsbevoegdheid niet zonder slag of stoot hoeft te gaan. De Hoge Raad accepteerde de derogerende werking door een gekunstelde uitleg van een wettelijk voorschrift over overeenkomsten, en dus eigenlijk op ongeschreven gronden. Na verloop van tijd is deze uitzonderingsbevoegdheid gecodificeerd. Dat was niet noodzakelijk omdat ze al jurisprudentieel was aanvaard, maar was waardevol omdat ze de bevoegdheid buiten iedere twijfel stelde.

Blijkbaar kunnen er redenen zijn om toch uitzonderingen te maken in plaats van zaken door interpretatie te beslechten, en kan de koers ook nog worden gewijzigd als interpretaties al een periode gebruikelijk zijn. Strafrechters kunnen hiervan leren (waarover hierna).

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid werd en wordt zowel bij wettelijke voorschriften als bij contractsbepalingen toegepast, terwijl vergelijkbare aspecten relevant zijn.

Daaruit blijkt dat uit geaccepteerde uitzonderingen op andere regels dan wettelijke voorschriften kan worden geleerd over de vraag of een uitzonderingsbevoegdheid bij wettelijke voorschriften aanvaard zou moeten worden en over de aspecten die dan een rol moeten spelen. Dat is voor het bestuursrecht relevant. Daar is aanvaard dat met betrekking tot beleidsregels een in- herente afwijkingsbevoegdheid bestaat (art. 4:84 Awb), maar niet een vergelijkbare bevoegdheid met betrekking tot wettelijke voorschriften.5

Hoewel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dus een alomvattende grondslag is voor (zeker civielrechtelijke) billijkheidsuitzonderingen, hebben wetgever, jurisprudentie en doctrine ook andere aanvaard.

Rechtsmisbruik is neergelegd in artikel 3:13 BW nadat het door de Hoge Raad werd geaccepteerd als grondslag voor uitzonderingen.6 Ook voor die aanvaarding ontbrak een wettelijke grondslag. De Hoge Raad liet zich wel bijsturen toen de wetgever misbruik van recht ruimer formuleerde.

De wettelijke formulering stelde de wetgever te ontlenen aan het publiekrecht. Dit bevestigt dat uitzonderingen in de verschillende rechtsgebieden in onderling verband staan en doet vermoeden dat ze onder dezelfde noemer geplaatst kunnen worden.

Gezien de overkoepelende functie van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, is rechtsmisbruik eigenlijk overbodig.

Een derde grondslag voor civielrechtelijke uitzonderingen is het recht op een eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 EVRM, in het bijzonder het daaruit afgeleide recht op toegang tot de rechter en het beginsel van hoor en wederhoor.7 Dergelijke procesrechtelijke uitzonderingen worden hetzij krachtens artikel 94 Gw gemaakt, hetzij met als grondslag een wettelijk voorschrift dat vanwege artikel 6 EVRM is opgenomen, hetzij op ongeschreven gronden. Een geschreven grondslag is dus ook voor deze uitzonderingen niet noodzakelijk – en ze zouden ook gebaseerd kunnen worden op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het recht op een eerlijk proces is in het civiele recht grond voor uitzonderingen op wettelijke rechtsmiddelverboden, rechtsmiddeltermijnen en voorschriften inzake griffierecht. Uitzonderingen op rechtsmiddelverboden worden gemaakt op basis van artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM, als die laatste bepaling in de zaak van toepassing is. Is dat niet het geval, dan maakt de rechter een ongeschreven uitzondering. Uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen zijn steeds ongeschreven.

De advocaat-generaal verwees in zijn conclusie voor de eerste zaak waarin de Hoge Raad een dergelijke uitzondering aanvaardde, wel naar de bestuursrechtelijke billijkheidsclausule voor uitzonderingen als deze (art. 6:11 Awb). Die is in de wet neergelegd mede met het oog op artikel 6 EVRM.8 Wederom: zie hier een connectie tussen de rechtsgebieden.

Voor uitzonderingen op het griffierecht bestaat, net als in het bestuursrecht, (wél) een wettelijke grondslag (art. 127a lid 3 Rv). Deze hardheidsclausule is opgenomen vanwege artikel 6 EVRM voor gevallen waarvan de wetgever niet kon voorzien dat het heffen van griffierecht tot ongewenste situaties zou leiden. Dat sluit aan bij het aristotelische billijkheidsdenken. Is de hardheidsclausule niet van toepassing omdat het griffierecht (niet te laat, maar) helemaal niet is voldaan, dan worden de uitzonderingen op artikel 6 EVRM gebaseerd.

Ook in zo’n zaak nam de advocaat-generaal een voorbeeld aan het bestuursrecht, in dit geval de jurisprudentie.

In zaken over civielrechtelijke uitzonderingen blijkt van verschillende contra-indicaties daarvoor.9 Als een uitzondering het algemeen belang of derdenbelangen kan schaden, het tekstueel toepasselijke voorschrift van dwingend recht is of rechtszekerheid beoogt, of een uitzondering inbreuk maakt op een eenieder verbindende verdragsbepaling, moeten zware eisen aan de uitzondering worden gesteld.

Corrigerende interpretaties komen in het civiele recht geregeld voor.10 In die gevallen is geen uitzondering nodig – behalve ter voorkoming van gekunstelde interpretaties (waarover later meer).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.