De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/16.3.4:16.3.4 De formulering van art. 3:310 BW; bekendheid met de fout' is niet genoemd

De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/16.3.4

16.3.4 De formulering van art. 3:310 BW; bekendheid met de fout' is niet genoemd

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Duitse bepaling vergt bekendheid met "den Anspruch begrandenden Umstanden und der Person des Schuldners Kenntnis", de Engelse met "the facts which give rise to the cause of action" en "the identity of the defendant". Men kan de Duitse en Engelse bepaling op dit punt dus wel identiek noemen. In bijvoorbeeld het schadevergoedingsrecht wil in Duitsland kennis van de Anspruch begründenden Umständen zeggen bekendheid met "die Rechtsgutverletzung, die Handlung des Schädigers, ihre Kausalität für die Rechtsguterverletzung, die Rechtswidrigkeit, die den Verschuldensvorwurf begrdndenden Tatsachen, der Schaden".1 Kennis van de Person des Schuldners wil zeggen dat de crediteur bekend is met de naam en adres van de debiteur.2

Ons art. 3:310 BW is anders. Ook art. 3:310 BW vraagt bekendheid met de aansprakelijke persoon. Maar waar de Duitse en de Engelse bepalingen vervolgens het brede vereiste van bekendheid met de feiten waarop de vordering is gebaseerd stellen, volstaat art. 3:310 BW met bekendheid met "de schade".

Het belangrijkste verschil tussen bekendheid met "de feiten waarop de vordering is gebaseerd" en bekendheid met "de schade" is waarschijnlijk dat hoe men "de feiten waarop de vordering is gebaseerd" ook interpreteert, daaronder altijd bekendheid met de fout valt, terwijl dat voor bekendheid met "de schade" niet geldt; bij onwelwillende lezing valt bekendheid met de fout niet onder bekendheid met "de schade".

Dit laat zich illustreren aan de hand van de zaak die tot het bekende Saelmanarrest3 heeft geleid. Bij de bevalling van een kind in november 1987 treden ernstige complicaties op. De geboorte vindt uiteindelijk via een keizersnede plaats. Het kind houdt blijvend hersenletsel en blijkt niet in staat te zijn ander dan speciaal onderwijs te volgen. In december 1994 (dus ruim zeven jaar na de bevalling) vindt een gesprek plaats tussen de ouders en de bij de bevalling betrokken gynaecoloog. De ouders stellen dat zij er tijdens dat gesprek voor het eerst mee bekend zijn geraakt dat tijdens de bevalling fouten zijn gemaakt en beginnen een procedure tot vergoeding van materiële en immateriële schade.

De gynaecoloog en het ziekenhuis verweren zich onder andere met een beroep op art. 3:310 lid 1 BW, in welk kader zij benadrukken dat het bij dat artikel slechts gaat om bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. De rechtbank honoreert het verjaringsberoep, overwegende, kort gezegd, dat inderdaad de vijfjarige verjaringstermijn aanvangt op het moment van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat aan aanvang van de termijn niet in de weg staat aan onbekendheid met de fout.4Het hof5 volgt de rechtbank, overwegende:

"Het was [de ouders] in 1987 bekend wie de behandeling had uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen, voor zover er aansprakelijkheid was. De omstandigheid dat [de ouders] in eerste instantie er niet mee bekend waren dat die persoon of personen voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen, wat ook van de beweerde aansprakelijkheid zij, betekent niet dat zij voordien niet met de aansprakelijke persoon of personen bekend waren. De conclusie is dan ook dat voor de in het geding zijnde schade de verjaringstermijn in 1987 is gaan lopen."

Nu kan men geneigd zijn deze overweging weg te honen en te stellen dat natuurlijk bekendheid met de schade bekendheid met de fout impliceert. Immers, men weet pas dat schade ook schade in de juridisch relevante betekenis is, als men ook weet dat er een fout is. Bovendien is het vanuit de gedachte dat het erom gaat vanaf welk moment van de crediteur redelijkerwijze juridische actie verwacht mag worden, onbestaanbaar dat bekendheid met de fout niet vereist zou zijn.

Op zichzelf ben ook ik die mening toegedaan; net als de Hoge Raad meen ik dat de hofoverweging verkeerd is. Maar dat is hier niet de kwestie. Waar het hier om gaat, is of art. 3:310 BW optimaal geformuleerd is, of dat het beter kan. Ik zou menen dat het laatste het geval is. Ik noem de volgende redenen.

De eerste vloeit min of meer voort uit het bovenstaande: een wettelijke regeling moet de gedachte waarop zij is gestoeld met zo min mogelijk ruimte voor misverstanden tot uitdrukking brengen. Voor wie de gedachte achter de subjectieve termijn helder voor ogen staat, is het vanzelfsprekend dat de crediteur ook bekend moet zijn met de fout. Maar de praktijkjurist is zich niet steeds bewust van 'de gedachte achter een bepaling'. Hij moet zoveel mogelijk kunnen varen op de letterlijke bewoordingen van de wet. Dat die bewoordingen onvoldoende eenduidig zijn, suggereert in de eerste plaats de Saelman-zaak, waar zowel de rechtbank, als het hof, als vervolgens ook nog de A-G bekendheid met de fout niet noodzakelijk achtten. In de Engelse rechtspraak heeft deze verkeerde lezing eveneens opgeld gedaan, ongecorrigeerd door hogere rechtspraak zelfs — daarover straks meer.

Naast herkenbaar foutieve lezing van art. 3:310 BW dreigt ook het wat meer verholen gevaar dat rechters hun aandacht toespitsen op bekendheid met schade en aansprakelijke persoon en vervolgens in woord nog wel belijden dat ook bekendheid met de fout ertoe doet, maar in daad de bekendheid met de fout al te snel aannemen. Misschien kan de volgende hofoverweging dit punt verduidelijken:6

"6. Bij beoordeling van de vraag wanneer de verjaring is aangevangen acht het hof het volgende van belang.

a.

In het kader van een voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [geïn-timeerde] is gehouden met het ziekenhuis en [de dokter] als wederpartijen, heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende verklaard:

"Na de operatie, toen ik weer wat bij gekomen was voelde ik mij anders dan na de andere operaties. Het leek alsof er een blok beton vanaf mijn rechterknie in bed lag. Dit was mijn onderbeen en voet. Pijnklachten had ik toen nog niet. Ik raakte in paniek en heb de verpleegsters ingeschakeld omdat ik een raar gevoel en functieverlies in mijn rechter onderbeen en voet had. Ik dacht op dat moment dat ik een klapvoet zou kunnen hebben. Daar had ik zij het in verband met een hersenbloeding wel eens van gehoord. (...) Ik heb diverse malen om [de dokter] gevraagd. Diezelfde dag rond vijf uur heeft [de dokter] mij bezocht. Mijn man en dochter waren al op bezoek en zijn bij het gesprek aanwezig geweest. [De dokter] liet mij na lang aandringen weten dat ik een klapvoet had."

In de inleidende dagvaarding onder 2 voegt [geïntimeerde] hieraan toe dat [de dokter] haar had verteld dat zij bij de operatie een klapvoet had opgelopen als gevolg van een beschadiging van de nervus ischiadicus.

b.

Tijdens dat voorlopig getuigenverhoor heeft de echtgenoot van [geïntimeerde], L [naam geïntimeerde], als getuige onder meer het volgende verklaard:

"Eind 1992 vonden de voorbereidingen voor de operatie plaats en op 1 februari werd ze opgenomen en geopereerd. Op die dag kwam ik om vier uur met mijn oudste dochter op bezoek en vernam van mijn vrouw dat ze het idee had dat er iets niet klopte. Ze was in paniek, ze wist wat ze normaal gesproken na een heupoperatie moest voelen maar nu leek het of haar been aan het bed vastgespijkerd zat. Ze heeft gevraagd naar [de dokter], die kwam op zaal en zei niet veel maar keek bedremmeld. Mijn vrouw vroeg "Dokter heb ik nu een klapvoet". Dit werd schoorvoetend beaamd en er werd aan toegevoegd dat het wel weer goed zou komen."c. Vast staat dat [geïntimeerde] niet tevoren was gewezen op het risico van complicaties bij de operatie. Zij verklaart als getuige nog:

"Ik ben door [de dokter] op geen enkel risico in verband met de te ondergane ingreep gewezen. Ook heb ik niet bijvoorbeeld tijdens gesprekken met andere patiënten van mogelijke risico's vernomen."

7. Een en ander, mede in onderlinge samenhang bezien, laat geen andere conclusie toe dan dat [geïntimeerde] reeds op 1 februari 1993, kort na de operatie, toen zij de klapvoet gewaar werd, voldoende zekerheid had dat zij bij de operatie schade had opgelopen welke (mede) was veroorzaakt door tekort-schietend of foutief medisch handelen van [de dokter]."

Ik slaag er niet in om met het Hof in de door hem aangehaalde getuigenverklaringen te lezen dat eiseres inderdaad het besef had dat de arts een fout had gemaakt.7 Dat zij haar schade (de klapvoet) en de aansprakelijke persoon (de arts) kende blijkt inderdaad heel duidelijk; dat zij van de fout wist blijkt mijns inziens nergens.8 Denkbaar is dat het Hof de vraag naar bekendheid met de fout scherper onder ogen had gezien als art. 3:310 BW op dit punt dwingender was geformuleerd.

Ten tweede. Als men de feiten waarvan de crediteur kennis moet hebben om een vordering te kunnen instellen hiërarchisch zou willen ordenen, is de fout eerste in rang. Alle andere feiten krijgen pas een juridische kleur als het besef bestaat dat er een fout is gemaakt. Begrippen als schade, aansprakelijke persoon en causaal verband veronderstellen het bestaan van een fout. Voor de benadeelde is schade geen schade in de juridische zin van het woord zolang hij de fout niet kent. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijke persoon en het causaal verband. Aldus beschouwd is de kennis van de fout bij uitstek een feit dat men moet kennen alvorens de relatieve termijn kan aanvangen. Dat maakt het in het bijzonder ongelukkig dat de wetgever juist bekendheid met de fout in art. 3:310 niet noemt.

De prominentie van de bekendheid met de fout komt ook tot uitdrukking in het denken over een mogelijke plicht tot onderzoek van de crediteur naar feiten die hij nog niet kende, maar die hij wel had kunnen achterhalen. Het beginpunt van iedere redenering daarover moet bekendheid met de fout zijn; pas op dat moment kan de crediteur zich bewust zijn van een 'wederpartij' jegens wie hij, gegeven de belangen van die wederpartij, eventueel een Obligenheit tot het doen van (enig) onderzoek heeft.9

Ten derde, rechtsvergelijkend: in de Duitse en de Engelse bepaling is een breder bekendheidsvereiste verwoord dan de Nederlandse. Er is geen goede reden op dit punt een afwijkende koers te varen, integendeel. Die rechtsvergelijkende opmerking is als volgt te verdiepen.

Het Nederlandse art. 3:310 BW is ontleend aan de voorganger van de huidige § 199 BGB, de oude § 852;10 de bewoordingen van art. 3:310 BW en § 852 zijn identiek. Het model waarnaar onze bepaling is gevormd, is dus door de Duitse wetgever zelf weer verworpen; hij heeft met het nieuwe § 199 BGB voor een breder bekendheidsbegrip gekozen.

In Engeland doet zich een vergelijkbare ontwikkeling voor. Onder de art. 14 en 14A van de Limitation Act is voor aanvang van de subjectieve termijn evenmin expliciet bekendheid met de fout vereist. Anders dan in Nederland, waar de Hoge Raad in het Saelman-arrest terecht de bekendheid met de fout 'in art. 3:310 BW heeft gelezen', bepaalde daar de Court of Appeal dat bekendheid met de fout niet vereist is. De Law Commission houdt die beslissing voor onwenselijk, en komt daarom nu met het brede "the facts which give rise to the cause of action". Haar overwegingen zijn voor ons interessant:

"Our recommendations, therefore, differ from the position under the current law, where the constituent elements which the claimant needs to know before time starts running against him or her are set out in detail in sections 14 and 14A of the Limitation Act 1980. The problems to which this has given rise are illustrated in Dobbie v Medway Health Authority. Here, the claimant was admitted to hospital for the excision of a lump from her breast. The defendant considered that the lump appeared to be cancerous and, without further examination, removed the claimant' s breast. Very shordy after the operation the claimant learned that the lump had not been cancerous, but she was led to believe that the practice followed was usual and proper. Only fifteen years later she leamed that the lump could (and indeed should) have been excised first and subjected to a pathological examination which would have shown that the removal of her breast was unnecessary.

The Court of Appeal upheld the trial judge' s decision that within three years of the operation the claimant had knowledge of all the relevant facts and that her claim was therefore timebarred. The claimant was aware of the facts required by section 14 of the Limitation Act 1980 as soon as she knew that her breast had been removed by the doctor and that it was not cancerous. She knew, that is, that the injury (the Toss of a breast) was significant, that it was attributable to the act alleged to be negligent (the operation performed on her) and the identity of the defendant (the health authority concerned). Whether or not she knew that it would have been possible to pre-test for cancer, and that the act in question could therefore be considered negligent, was seemingly irrelevant. In contrast, under the definition of the date of knowledge which we recommend the claimant would not have actual knowledge of all the relevant facts giving rise to the cause of action until she knew that the lump could have been removed and tested for cancer before her breast was removed."

Similarly, in Saxby v Morgan the claimant was seeking damages for an unwanted pregnancy after her doctor had wrongly advised her that her pregnancy was too advanced for her to have an abortion. She did not discover that the doctor's advice was incorrect until she obtained copies of her medical records. However, the court held that under section 14 of the Limitation Act 1980 she knew all the relevant facts on the date that she visited her doctor. That is, she knew of her injury (the continuation of an unwanted pregnancy); the act of the defendant (the advice that she could not have an abortion); and that this act caused the injury (since by relying on it, she did not have an abortion). Under our recommended definition of the date of knowledge, this would change because Mrs Saxby would not have actual knowledge of one of the facts giving rise to the cause of action until the date when she learnt that the doctor's advice was incorrect."11

Tot zover de gronden waarop ik meen dat art. 3:310 BW tot uitdrukking zou moeten brengen dat ook bekendheid met de fout vereist is. Ik heb nog niets gezegd over andere feiten die wél aan de vordering ten grondslag liggen, maar de bekendheid waarmee volgens art. 3:310 BW niet vereist is voor aanvang van de subjectieve termijn. De belangrijkste in die categorie lijkt mij de kennis van conditio sine qua non-verband tussen fout en schade. Ook de bekendheid met dat feit zou in art. 3:310 BW tot uitdrukking moeten komen, om vergelijkbare redenen als waarom bekendheid met de fout tot uitdrukking zou moeten komen (alleen de tweede reden geldt niet).

Hoe moet het dan wel? Het ligt voor de hand eenvoudig de Duitse en Engelse formule te kopiëren. Bepaald zou aldus worden dat de termijn aanvangt op het moment waarop de crediteur bekend raakt met de feiten waarop de vordering is gebaseerd.

Over het volgende kan men twijfelen. In het Report van de Law Commision staat:

"A small minority expressed concern that the phrase `cause of action' is ambiguous in this context, leaving it unclear precisely what facts the claimant needs to know before the limitation period starts to run. We have considered whether it is possible to express this concept more precisely by providing exactly what facts a claimant must know in relation to a particular cause of action. However it has proved impracticable to identify exactly which facts would be relevant in relation to every single cause of action which will be covered by the regime we propose."12

De beslissing van de Law Commission om af te zien van het opsommen van alle te kennen feiten is begrijpelijk, omdat haar bepaling algemeen toepasselijk is. Dat geldt niet voor art. 3:310 BW. Art. 3:310 BW regelt slechts de vordering tot schadevergoeding. Die beperking maakt het mogelijk en daardoor wellicht wenselijk toch alle feiten op te noemen waarmee bekendheid vereist is. Mocht de wetgever bij herziening van de regeling de bijzondere bepaling voor verjaring van schadevergoedingsvorderingen willen handhaven — wat ik overigens op zichzelf niet voor wenselijk houd13 — dan zou ik suggereren het volgende expliciet te noemen: bekendheid met (i) de fout of de tekortkoming, (ii) de schade (iii) het conditio sine qua non-verband en (iv) de toerekenbaarheid van de fout of de tekortkoming. Combinatie met een frase als "Voor aanvang van de termijn is bekendheid vereist met de feiten waarop de vordering is gebaseerd, waaronder in ieder geval [volgt de opsomming — .11,8]" laat zich denken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.