8.2 Artikel 25 WOR; toepasselijkheid voorafgaand aan insolventie werkgever

Artikel 25 WOR kent de OR het recht toe te adviseren over belangrijke strategische beslissingen. De vraag is of de aanvraag van surseance of het eigen faillissement1 een adviesplichtig besluit vormt in de zin van artikel 25 WOR. Een vervolgvraag is voorts of het dan gaat om een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en sub c (beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming) of sub e (belangrijke wijziging in de organisatie dan wel verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming)?

Deze vragen zijn (deels) aan de orde geweest in twee gepubliceerde uitspraken: een uitspraak van de Rechtbank Den Bosch uit 1980 en een uitspraak van de Hoge Raad in 2001. Aan de hand van beide uitspraken zal de problematiek worden geanalyseerd en een antwoord worden gezocht op de gestelde vraag.

A. Rechtbank 's-Hertogenbosch 9 april 1980

Allereerst is enige verantwoording op haar plaats voor het uitgebreid bespreken van een rechtbank-uitspraak uit 1980.2 Het belang ervan is gelegen in het feit dat er weinig tot geen andere uitspraken over dit onderwerp bestaan, dat de uitspraak zowel in de parlementaire geschiedenis als in het hierna te behandelen arrest van de Hoge Raad uit 2001 is aangehaald en ten slotte dat zij een aantal interessante overwegingen bevat, die behulpzaam zijn bij het analyseren van de problematiek en bij de verdere gedachtenvorming.

De rechtbank ontzegde de OR een adviesrecht aangaande de eigen faillissementsaanvraag. In deze zaak verzette de OR zich tegen de faillissementsaanvraag van de werkgever met de stelling dat de ondernemer dit besluit niet had mogen nemen zonder voorafgaand advies te vragen op de voet van artikel 25 lid 1 sub c WOR. Genoemd artikellid schept een adviesrecht voor de OR, indien het gaat om een voorgenomen besluit tot "beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan". Het standpunt van de OR werd derhalve niet gebaseerd op artikel 25 lid 1 sub e WOR, dat een adviesrecht aan de OR toekent, indien sprake is van een "belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming". Over dat laatste hoefde de rechtbank zich niet te buigen; zij kon volstaan met het oordeel dat het faillissement van de rechtspersoon niet noodzakelijkerwijze de beëindiging van de werkzaamheden van de door haar gedreven onderneming met zich brengt. Ten overvloede overwoog de rechtbank dat artikel 2:246 BW, dat bepaalt dat het bestuur van een besloten vennootschap niet bevoegd is zonder opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap, geen specifieke verplichting kent ook de OR in het betreffende besluit te kennen. Verder wees de rechtbank er op, dat een ongewenst gevolg van toekenning van adviesrecht (deze redenering had evenzeer gehanteerd kunnen worden als de OR zich wel had gebaseerd op artikel 25 lid 1, aanhef onder e (in plaats van onder c) WOR) kan zijn, dat dit dan ook tot de beroepsgang van artikel 26 WOR zou kunnen leiden, hetgeen er tevens toe zou leiden dat de Ondernemingskamer zich in feite een oordeel zou moeten vormen over de faillietverklaring zelf. Dat laatste zou weer in strijd komen, aldus de rechtbank, met zowel de bevoegdheid van de rechtbank terzake, als met de bepaling in de Faillissementswet dat een faillissement dient te worden uitgesproken zodra de toestand van te hebben opgehouden te betalen zich voordoet. Ten slotte overwoog de rechtbank nog dat de betreffende werknemers ook als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt en daardoor ook over een aantal bevoegdheden beschikken, waaronder die om zich tegen de faillietverklaring te verzetten (op de voet van artikel 10 Fw).

Samenvattend waren de belangrijkste door de rechtbank gehanteerde redenen op grond waarvan de OR achter het net viste:

Het onder a genoemde oordeel is begrijpelijk. Weliswaar bepaalde het Hof van Justitie niet heel veel later, in zijn Abels-arrest uit 1985, betrekking hebbend op een geval van overgang van onderneming na een faillissement, dat de Nederlandse faillissementsprocedure gericht is op liquidatie,3 – te onderscheiden van surseance, dat is gericht op voortzetting – en zo bezien houdt de onderneming in geval van faillissement op te bestaan, maar daarmee kan nog niet worden gesteld dat een faillissementsaanvraag te vereenzelvigen is met een besluit de onderneming te staken. De curator is immers daartoe de aangewezen persoon, die – met machtiging van de rechter-commissaris – ook de optie heeft de onderneming voort te zetten (aldus artikel 98 Fw). Omdat de curator kan besluiten de activiteiten voort te zetten worden noch door de aanvraag, noch door de faillietverklaring de activiteiten beëindigd.4

De onder b. en c. genoemde oordelen en de daaraan ten grondslag liggende argumentaties zijn minder overtuigend en betrekkelijk praktisch van aard: er is geen adviesplicht, want de werknemers kunnen zich ook op een andere manier tegen de aanvraag verzetten (onder b), en: het past niet in het systeem van de wet, want dan gaat de Ondernemingskamer zich over de faillietverklaring buigen, terwijl dat de taak is van de bevoegde rechtbank (onder c). Geheel onnavolgbaar zijn deze redeneringen niet, naar mijn mening echter wel onjuist. Het feit dat ook andere opties voor werknemers bestaan, mag de door de OR gekozen route niet afsluiten. Niet alleen beschikt de OR nu eenmaal over bepaalde faciliteiten die een individuele werknemer niet heeft (denk aan: secretariële ondersteuning, een budget voor juridische kosten), maar ook – en belangrijker – is de OR een democratisch gekozen orgaan dat opkomt voor de gezamenlijke belangen van niet alleen de individuele werknemers, maar ook van de onderneming zelf. Die taak gaat verder, of is op zijn minst anders van aard, dan hetgeen iedere individuele werknemer kan en wil. Ten aanzien van de botsing van rechterlijke instanties geldt voorts dat dit naar mijn overtuiging allereerst een probleem van de wetgever is, dat niet kan en mag worden opgelost doordat rechterlijke instanties zelf (de grenzen van) hun eigen bevoegdheid en die van andere rechters bepalen. Bovendien buigt de Ondernemingskamer zich vaker over besluiten van een ondernemer, terwijl het oordeel daarover geheel of gedeeltelijk ook aan een andere instantie is voorbehouden. Denk aan de rol van de mededingingsautoriteit ACM bij overnames, of aan de rol van UWV bij beëindiging van werkzaamheden en (soms: collectief) ontslag van personeel. Ten slotte kan de vraag worden gesteld of überhaupt wel sprake is van een strijd tussen twee bevoegde rechters. Zaal wijst er op dat de Ondernemingskamer voornamelijk toetst of de ondernemer aan de formele procedurevoorschriften in het adviestraject heeft voldaan.5 Kroft heeft hierover bovendien al in 1996 geschreven, dat bedoelde strijd zich niet voordoet. Hij wijst er op dat de door de rechtbank aan te leggen toets bij een faillissementsaanvraag is of de schuldenaar (de werkgever) in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, terwijl de door de Ondernemingskamer aan te leggen toets marginaal van aard is en zich beperkt tot het oordeel of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit tot het aanvragen van faillissement kon komen.6 Kroft reduceert die beoordeling tot de volgende vier categorieën van situaties waarover de Ondernemingskamer zich mag uitspreken:

De door de rechtbank respectievelijk de Ondernemingskamer aan te leggen toetsen zijn dus duidelijk verschillend en de situaties waarin de Ondernemingskamer zal ingrijpen zijn beperkt tot gevallen die de ondernemer in eigen hand heeft, oftewel – met andere woorden – betrekkelijk eenvoudig kan voorkomen.

Als beide instanties zich beperken tot hun eigen taak en de genoemde toetsingscriteria hanteren, zijn er weinig problemen te verwachten. Theoretisch7 zijn er dan vier uitkomsten denkbaar:

In de eerste drie gevallen is er hoegenaamd geen probleem. In variant 1 is het faillissement (of de surseance) een voldongen feit en geen taak van de OR (meer). In variant 2 is sprake van het tegenovergestelde en blijft de situatie waarin de onderneming oorspronkelijk, voorafgaand aan de procedures, verkeerde in stand. Dezelfde uitkomst is er in variant 3. Het meest complex is dan de vierde variant, omdat het faillissement (of de surseance) in dat geval dus is uitgesproken, terwijl de ondernemer volgens de Ondernemingskamer in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen die insolvente status aan te vragen. De gevolgen van dat oordeel van de Ondernemingskamer zijn echter beperkt. Door derden verworven rechten kunnen immers niet door die beslissing, althans door de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen, worden aangetast (aldus artikel 26 lid 5, laatste volzin WOR). Hieronder vallen ook rechten die derden ten opzichte van de curator hebben verworven. Te denken valt aan rechten die voortvloeien uit door de curator beëindigde wederkerige overeenkomsten van uiteenlopende aard (zoals huur- en koopovereenkomsten)8, aan de positie van separatisten (banken die onmiddellijk zekerheden hebben ingeroepen) en aan verplichtingen die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan. De door de rechtbank gesignaleerde problematiek mag derhalve gerelativeerd worden, nu al snel sprake zal zijn van door derden verworven rechten na een faillietverklaring, die vervolgens niet 'lijden' onder het oordeel van de Ondernemingskamer; aan die verworven rechten verandert een succesvol beroep van de OR bij de Ondernemingskamer niets. Wel denkbaar is dat een onrechtmatigedaadsactie tegen de ondernemer, hetgeen ook een gelieerde vennootschap, bijvoorbeeld een moedervennootschap, kan zijn als deze kwalificeert als medeondernemer,9 (mede) gebaseerd kan worden op het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van een onredelijk besluit.

Een praktische opmerking hierover tot besluit. Over het algemeen zal een rechtbank (veel) sneller tot een beslissing komen dan de Ondernemingskamer, zelfs als in het laatste geval een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Dat betekent, dat de Ondernemingskamer in de regel bekend zal zijn met de status van de andere procedure. Dat zal tot gevolg hebben, dat, als de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit kon komen, hij aan dat declaratoire oordeel niet snel (onuitvoerbare) voorzieningen zal koppelen.10

B. Uitspraak van de Hoge Raad 6 juni 2001 (YVC IJsselwerf)

Het wachten was vervolgens op een rechterlijk oordeel in een zaak waarin de OR er wel voor koos een beroep te doen op het adviesrecht van artikel 25 lid 1, aanhef en onder e WOR, oftewel "wegens een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden". Die zaak kwam en leidde tot het YVC IJsselwerf-arrest uit 2001.11 De zaak betrof echter het al dan niet bestaan van een adviesrecht voor de OR bij een voorgenomen besluit tot aanvraag van surseance van de betaling (dus niet een besluit het eigen faillissement aan te vragen). Vraag was derhalve of het aanvragen van surseance van betaling leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming, waarbij met name dat laatste de aandacht vroeg, nu surseance van betaling leidt tot benoeming van een bewindvoerder, die samen met de schuldenaar (de ondernemer) het beheer over de onderneming gaat voeren.

De Ondernemingskamer oordeelde in eerste aanleg dat van een adviesplichtig besluit sprake was:

De Hoge Raad maakte echter korte metten met dit oordeel. Samenvattend oordeelde de Hoge Raad het volgende:

De Hoge Raad sloot met dit oordeel aan bij de uitgebreide conclusie van plaatsvervangend procureur-generaal Mok, die – hoofdzakelijk aan de hand van de parlementaire geschiedenis bij de wetswijziging van de WOR in 1998 (dus betrekkelijk kort daarvoor) – uiteenzette dat het in ieder geval expliciet niet de bedoeling was van de toenmalige minister (Melkert) dat voor de OR een rol zou worden/zijn weggelegd als het gaat om het besluit van een ondernemer over te gaan tot de eigen faillissementsaanvraag of het aanvragen van surseance.

Het arrest verdient een uitgebreide nadere beschouwing, niet in de laatste plaats omdat het in de literatuur nog altijd wordt beschouwd als staande jurisprudentie en er verstrekkende conclusies uit worden getrokken.13 Het wordt hieronder becommentarieerd, waarbij eerst wordt nagegaan hoe de Hoge Raad omgaat met de claim van de OR aangaande het adviesrecht en daarna wordt onderzocht of hieraan nu ook conclusies mogen worden verbonden voor de eventuele adviesplichtigheid van het besluit van een ondernemer het eigen faillissement aan te vragen.

a. Adviesrecht bij surseanceaanvraag?

Het is allereerst zinvol na te gaan of de Hoge Raad wel consequent is in zijn oordeel, dat het beperken van de bestaande bevoegdheden (zonder deze te herverdelen), zoals de Hoge Raad de benoeming van een bewindvoerder kwalificeert, iets anders is dan het wijzigen van de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming als bedoeld in de zin van artikel 25 lid 1, aanhef en sub e WOR. Dat onderscheid is lang niet altijd even scherp. Zo oordeelde de Hoge Raad al in de zgn. Heuga-beschikking uit 1994, dat de afschaffing van het vrijwillig structuurregime binnen die onderneming, waardoor onder meer belangrijke bevoegdheden aan de Raad van Commissarissen van de moedervennootschap werden ontnomen, als een wijziging in de bevoegdheden als bedoeld in artikel 25 aanhef sub e WOR kon worden aangemerkt.14 Strikt genomen betrof het in de Heuga-casus voor een deel zelfs wijzigingen die een herverdeling van bevoegdheden binnen de holding (en niet de vennootschap zelf) inhielden. De Hoge Raad koos daarmee indertijd, in navolging van de Ondernemingskamer, voor een ruime uitleg van de adviesverplichting door de moeder als medeondernemer aan te merken en door bovendien aan de herverdeling van bevoegdheden binnen een orgaan van de rechtspersoon ook zodanige doorwerking te verlenen dat dit had te gelden als een 'belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming'. Niet alleen werd hiermee het begrip ondernemer ruim uitgelegd, maar hanteerde de Hoge Raad ook een minder strenge eis dan in YVC IJsselwerf bij de uitleg van wat precies moet worden verstaan onder een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden. In het Heuga-arrest was immers evenmin sprake van een gewijzigde verdeling van bevoegdheden binnen de (leiding van) de vennootschap zelf. Ik constateer dat de Hoge Raad eerder ruimhartiger is geweest in toepassing van artikel 25 lid 1, aanhef en sub e WOR. De Ondernemingskamer bevestigde overigens betrekkelijk recent dat de overgang naar een verzwakt structuurregime een adviesplichtig besluit is.15

Ik ben van mening dat kritisch mag worden gekeken naar het – overigens verder niet mis te verstane – oordeel van de Hoge Raad in YVC IJsselwerf en dat een adviesplicht – ook bij surseanceaanvragen – zou passen binnen de systematiek van de medezeggenschap in Nederland en zich ook met andere jurisprudentie van de Hoge Raad verdraagt.

Vermeldenswaard ten aanzien van surseance is ten slotte dat de Hoge Raad expliciet overweegt dat de positie van de OR op zichzelf genomen door de surseance niet wordt aangetast. Dit is belangrijk, omdat hiermee de Hoge Raad (ongevraagd en zonder nadere toelichting) aangeeft dat het adviesrecht (overigens zonder dit uitdrukkelijk te beperken tot artikel 25 WOR) tijdens surseance in stand blijft. De Hoge Raad beperkt zich in dit onderdeel van zijn uitspraak tot surseance en betrekt er in dit arrest niet ook het faillissement bij. Vooralsnog valt echter niet in te zien waarom de ruimere stelling ('medezeggenschapsrechten blijven in stand bij surseance en faillissement') niet tot uitgangspunt kan worden genomen. Op de vraag in hoeverre tijdens faillissement de OR zijn medezeggenschapsrechten behoudt, wordt later in dit hoofdstuk uitgebreid ingegaan bij de bespreking van de zgn. DA-beschikking van de Hoge Raad in 2017. In de volgende paragraaf wordt nu eerst onderzocht in hoeverre het aanvragen van het (eigen) faillissement adviesplichtig is.

b. Adviesrecht aanvraag eigen faillissement?

De redenering, dat de benoeming van een bewindvoerder niet leidt tot een verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden (omdat het slechts de bevoegdheden zou beperken van degenen, die daden van beheer en beschikking mogen verrichten) gaat naar mijn mening hoe dan ook niet op bij faillissement, omdat door de faillietverklaring bevoegdheden aan de bestuurders worden ontnomen die vervolgens door de curator worden overgenomen.16 De vraag is of de Hoge Raad zich in dit arrest ook over deze vraag uitlaat. In navolging van plv. P-G hecht de Hoge Raad uitdrukkelijk waarde aan de opmerkingen van de minister tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging van de WOR in 1998.17 Hij verwijst in r.o. 3.4 (tweede alinea) naar de opmerkingen van de minister uit de jaren 1996 en 1997 en begint daarbij met: 'Voor deze opvatting is ook steun te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de WOR van 1998 (...)'. Met de woorden 'deze opvatting' verwijst de Hoge Raad naar de voorafgaande alinea, die door mij hiervoor onder a. en b. is samengevat en er op neer komt, dat het aanvragen van surseance niet onder het adviesrecht van artikel 25 lid 1, aanhef en onder e WOR valt. Hij laat zich daarin dus specifiek uit over de uitleg van de tekst en bedoeling van het adviesrecht van dit artikel (25 lid 1, aanhef en onder e WOR), maar kiest niet voor de benadering die de toenmalige minister leek voor te staan, namelijk dat 'faillissementen en surseances van betaling buiten het adviesrecht van de OR zijn gehouden' door het kabinet waarvan hij deel uitmaakte.18 De Hoge Raad zelf beperkt zich tot de surseanceaanvraag.19 Aan de woorden van de minister wordt mijns inziens meer waarde toegekend dan op zijn plaats is. Dat duidelijk is dat de betrokken minister (met zijn regering) enkele jaren eerder kennelijk niet van plan was op dit punt iets aan de wet te veranderen, is uiteindelijk ook niet meer dan diens uitleg van een al bestaande wet. De latere mening van een minister kan echter niet bepalend zijn voor de uitleg van een al lang en breed bestaande wet. Artikel 25 WOR stamt in deze vorm nota bene al uit 1971.20 De plv. P-G merkte dit overigens ook op:

Van een expliciete bedoeling van de wetgever om het aanvragen van eigen faillissement of surseance niet onder het huidige artikel 25 lid 1 aanhef en onder e WOR21 te scharen, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis uit die periode (het tegendeel overigens evenmin). Daar komt bij dat de visie en uitleg van de minister op de bedoeling van de WOR, tijdens een debat met de Vaste Kamercommissie, op onderdelen aantoonbaar onjuist is, zoals Zaal overtuigend heeft uiteengezet.22 Ik concludeer dat ten onrechte veelal uit dit arrest wordt afgeleid, dat voor het aanvragen van het eigen faillissement geen advies aan de OR hoeft te worden gevraagd.23

Met dit arrest staat wel vast dat voor het besluit over te gaan tot aanvragen van surseance geen advies aan de OR hoeft te worden gevraagd, ondanks voorgaande kanttekeningen en bedenkingen van mijn kant.

Naar mijn oordeel past het binnen het belang dat – ook vanuit Europa,24 en in onze Grondwet – gehecht wordt aan (serieuze) medezeggenschap, dat bij een eigen faillissementsaanvraag advies wordt gevraagd aan de OR. Hoewel de verplichting daartoe al uit artikel 25 lid 1 aanhef en sub e WOR zou kunnen worden afgeleid, is het aan te bevelen dit alsnog expliciet in de WOR op te nemen. Met opname hiervan in de lijst van adviesplichtige besluiten van artikel 25 WOR wordt bovendien ook een voor zover mij bekend niet eerder te berde gebracht argument, namelijk dat de hier bedoelde aanvragen reeds niet adviesplichtig zijn vanwege het feit dat de besluiten strikt genomen door de rechtbank en niet door de ondernemer zelf wordt genomen, zinledig.25 Voorts ben ik er voorstander van ook een verzoek van de bewindvoerder in surseance tot omzetting van de surseance in faillissement (zoals geregeld in artikel 242 Fw) in de opsomming van artikel 25 lid 1 WOR onder te brengen. Met het oog op die laatste toevoeging komt het mede gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad logischer voor dan de surseanceaanvraag buiten artikel 25 WOR te laten. Dat voorkomt bovendien de wel erg onpraktische situatie dat bij een surseance, die al snel wordt gevolgd door een faillissement binnen een zeer kort tijdsbestek, tot twee keer toe een adviestraject met de OR zou moeten worden doorlopen. Ik kom hier in de slotparagraaf met een aanbeveling op terug.