6.2.4.3 Aanvulling en toelichting van de motivering

Aanbestedende diensten zien nog al eens aanleiding de motivering van de gunningsbeslissing aan te vullen of toe te lichten, in het bijzonder wanneer een afgewezen inschrijver besluit de gunningsbeslissing aan te vechten. Tot voor kort gaven voorzieningenrechters aanbestedende diensten ruim baan om aanvullende afwijzingsgronden aan te voeren. Als voorwaarde gold slechts dat nieuwe afwijzingsgronden tijdig voor de mondelinge behandeling van het kort geding werden medegedeeld, zodat de afgewezen inschrijver zich daarop behoorlijk kon voorbereiden.1 De Hoge Raad heeft de veronderstelde vrijheid van aanbestedende diensten om de motivering van de gunningsbeslissing aan te vullen in Staat en Tele2/KPN aan banden gelegd. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat aanvulling van de relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd zijn “in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden”.2 “Ter voorkoming van misverstand” voegt de Hoge Raad aan zijn overwegingen nog toe dat toelichting van de relevante redenen wel is toegestaan. Die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar waar sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.3 Daarmee is de cirkel rond.

Het arrest Staat en Tele2/KPN heeft veel aandacht getrokken, zowel in de lagere jurisprudentie als in de literatuur.4 Een voor de praktijk belangrijke vraag is in hoeverre de jurisprudentie van de Hoge Raad ruimte openlaat voor aanbestedende diensten om afgewezen inschrijvers die naar aanleiding van de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding zijn gestart, een niet eerder ontdekt gebrek in de inschrijving tegen te werpen. Ondanks het streven van de Hoge Raad om misverstanden te voorkomen, geeft het arrest op deze vraag geen eenduidig antwoord.

Mutsaers ziet in Staat en Tele2/KPN niet of nauwelijks een beperking om een inschrijver na de mededeling van de gunningsbeslissing (nieuwe) gebreken in zijn inschrijving tegen te werpen. Hij ziet in een (dreigende) schending van het beginsel van gelijke behandeling een bijzondere reden om af te wijken van de hoofdregel dat aanvulling van de motivering niet is toegestaan. Dit zou slechts anders zijn, wanneer de aanbestedende dienst bij de initiële beoordeling van de inschrijvingen “schromelijk is tekortgeschoten en op die manier het zorgvuldigheidsbeginsel met voeten heeft getreden”.5 Mutsaers verwijst voor een voorbeeld van een dergelijke situatie naar een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.6 Deze uitspraak betrof een zeer uitzonderlijke situatie; de afgewezen inschrijver werden gebreken tegengeworpen waarvoor de aanbestedende dienst eerder gelegenheid tot herstel had geboden. Een dergelijke situatie zal zich in de praktijk niet snel herhalen.

Ik volg Mutsaers niet in zijn betoog. Indien het aanbestedende diensten wordt toegestaan onder het mom van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers een klagende partij de voet dwars te zetten, blijft van de door de Hoge Raad uitvoerig gemotiveerde hoofdregel dat de mededeling van de gunningsbeslissing de volledige motivering moet bevatten, weinig over. Dan wordt de uitzondering de regel. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest van de Hoge Raad. Bovendien impliceert de door Mutsaers aangenomen uitzondering op het uitgangspunt dat aanvulling van afwijzingsgronden na de mededeling van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, verschillende gradaties van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Aan een schending van dit beginsel zouden pas gevolgen mogen worden verbonden, wanneer er sprake is van “schromelijk tekortschieten” bij de initiële beoordeling. Daarmee miskent Mutsaers in mijn ogen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onverkort van toepassing zijn op privaatrechtelijk handelen van overheden.7 Voor relativering van die beginselen door gradaties van schendingen te onderscheiden, is dus geen plaats.

Ik sluit mij aan bij de opvatting van De Jong, die meent dat van een de door de Hoge Raad genoemde bijzondere reden of omstandigheid (onder meer) sprake kan zijn, wanneer de aanbestedende dienst na de mededeling van de gunningsbeslissing nieuwe informatie ontvangt die een aanvullende afwijzingsgrond oplevert.8 Het moet naar mijn mening wel gaan om informatie waarmee de aanbestedende dienst voorafgaand aan de mededeling van de gunningsbeslissing redelijkerwijs niet bekend kon of behoefde te zijn.9 Wanneer de aanbestedende dienst ontdekt dat hij bij de initiële beoordeling van de inschrijvingen een fout heeft gemaakt en een afwijzingsgrond over het hoofd heeft gezien, dan rest hem niets anders dan de gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.10

De regel dat de mededeling van de gunningsbeslissing niet mag worden aangevuld lijkt na Staat en Tele2/KPN ook in de lagere jurisprudentie te zijn geland.11 De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag lijkt helaas de deur op een kier te zetten voor aanbestedende diensten om deze fundamentele regel via het belangvereiste te omzeilen.12 Blijkens een recent arrest van het Gerechtshof Den Haag kan een correctie van een aanvulling worden onderscheiden.13

Aan het slot van deze paragraaf wijs ik nog op de mogelijkheid van analoge toepassing van het verbod op aanvulling van de motivering van een gunningsbeslissing op selectiebeslissingen in Europese aanbestedingen en op selectie- en gunningsbeslissingen in nationale aanbestedingen. Weliswaar hangt het door de Hoge Raad geformuleerde verbod sterk samen met de verplichte opschortingstermijn van (thans) artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012, die alleen van toepassing is op gunningsbeslissingen in Europese aanbestedingen, maar de ratio van het verbod is dat de afgewezen inschrijver op basis van de mededeling van de gunningsbeslissing volledig geïnformeerd een afweging moeten kunnen maken omtrent het instellen van een rechtsmiddel.14 In geval van selectiebeslissingen in Europese aanbestedingen en selectie- en gunningsbeslissingen in nationale aanbestedingen hebben afgewezen inschrijvers, wanneer een korte termijn is gesteld om een rechtsmiddel in te stellen, net zo goed belang bij een selectie- of gunningsbeslissing die direct deugdelijk is gemotiveerd. De ratio van het verbod op aanvulling van de motivering geldt dus ook voor opschortingstermijnen die bij selectiebeslissingen in Europese aanbestedingen (onverplicht) in acht worden genomen en voor selectie- en gunningsbeslissingen in nationale aanbestedingen. Een verplichting om deze beslissingen van een deugdelijke motivering te voorzien is uit het transparantiebeginsel af te leiden.15 Ik zie geen reden aan de kwaliteit van de motivering van selectiebeslissingen in Europese aanbestedingen en selectie- en gunningsbeslissing in nationale aanbestedingen lagere eisen te stellen dan aan de in artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 neergelegde motiveringsplicht. In alle gevallen moet het aanbestedende diensten, behoudens “door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden”, worden verboden de motivering van de selectie- en gunningsbeslissingen aan te vullen.