7.2.3 Het strafrecht: liever interpretatie en straftoemetingsvrijheid dan uitzonderingen

Nu specifiek over het strafrecht. Hier zijn billijkheidsuitzonderingen vreemder dan in het privaatrecht.1 Strafrechters zijn creatief. Zou strikte toepassing van een wettelijk voorschrift evident onbillijk zijn, dan maken zij soms een uitzondering, waarvan verschillende in de strafrechtelijke jurisprudentie en wetgeving zijn geaccepteerd, maar nemen zij liever een billijke beslissing door interpretatie of benutting van de straftoemetingsvrijheid. Ook het opportuniteitsbeginsel houdt de rol van uitzonderingen beperkt: het OM brengt veel gevallen geschikt voor uitzonderingen niet voor de rechter. De meeste door de Hoge Raad aanvaarde strafrechtelijke uitzonderingen waren ten voordele van verdachten. Uitzonderingen ten nadele zijn dan ook problematisch als zij op gespannen voet staan met het materiële legaliteitsbeginsel. Daarvan zijn dan ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen voorbeelden gevonden – wel in de feitenrechtspraak. De Hoge Raad vindt spanningen met het beginsel door interpretatie wél acceptabel.

Voorop staat dat de strafrechter minder behoefte heeft aan uitzonderingen dan de civiele rechter en de bestuursrechter.2 Ten eerste heeft de wetgever hem straftoemetingsvrijheid toebedeeld, waardoor de rechter niet door uitzonderingen de voor de verdachte nadelige gevolgen van strikte toepassing van strafbepalingen hoeft te compenseren. Ten tweede komen uitzonde- ringsgevallen vaak al niet door de voorselectie van het OM op grond van het opportuniteitsbeginsel (en kan de rechter volgens hem onterechte vervolgingsbeslissingen corrigeren). Ten derde wordt interpretatie in het strafrecht veel toegepast. Daarmee neemt de rechter beslissingen die ook door (ongeschreven) uitzonderingen mogelijk waren. Zo legt de Hoge Raad overmacht in artikel 40 Sr al geruime tijd zo extensief uit dat het ongeschreven ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid (omw) nog maar beperkte toegevoegde waarde heeft. Feitenrechters interpreteren het taakstrafverbod van artikel 22b Sr op een niet voor de hand liggende wijze, zodat uitzonderingen onnodig zijn. De Hoge Raad accepteert (corrigerende) interpretatie als alternatief voor bijvoorbeeld uitzonderingen op basis van strafuitsluitingsgronden of verdragsbepalingen.

De straftoemetingsvrijheid, het opportuniteitsbeginsel en interpretatie hebben echter niet de effecten van uitzonderingen. De straftoemetingsvrijheid is voor een verdachte nadeliger dan een uitzondering omdat een veroordeling – ook zonder of tot een lage straf – schadelijk kan zijn voor de veroordeelde in alle facetten van zijn leven. Een uitzondering, met als dictum een vrijspraak of ovar, voorkomt dat. Vervolgingsbeslissingen, ten tweede, neemt het OM en niet de rechter. Die laatste kan het OM weliswaar niet-ontvankelijk verklaren omdat het niet had mogen vervolgen, maar de Hoge Raad acht dat slechts in beperkte gevallen terecht, waardoor de ruimte voor een uitzondering groter kan zijn. Ten derde maken ook interpretaties uitzonderingen niet overbodig. Corrigerende interpretaties zijn niet zelden gekunsteld, hetgeen onwenselijk is. Een uitzondering heeft dan de voorkeur (tenzij de wetgever een tekstuele uitleg duidelijk onwenselijk vond – dat is echter zeldzaam). In ieder geval is de praktijk van de Hoge Raad om ook interpretaties van strafbepalingen te aanvaarden die voor verdachten niet voorzienbaar en in hun nadeel zijn, gelet op het materiële legaliteitsbeginsel onverdedigbaar. Verder is de extensieve uitleg van artikel 40 Sr gezien zijn formulering én de wetsgeschiedenis wel erg creatief; in de gevallen waarin voor die extensieve uitleg is gekozen, was omw een natuurlijkere oplossing geweest. Het ligt ook niet voor de hand om het wettelijke taakstrafverbod zo uit te leggen dat vrijwel hetzelfde effect wordt bereikt als door een uitzondering. Hoewel niet wordt afgeweken van de wettekst, vraagt de bedoeling van de wetgever niet om die interpretaties, waardoor ook die de gekunsteldheid niet kan rechtvaardigen.

Er zijn dus in het strafrecht wél argumenten voor het maken van (ongeschreven) billijkheidsuitzonderingen.

In het strafrecht bestaat geen wettelijke algemene uitzonderingsbevoegdheid, zoals in het privaatrecht (art. 6:2 lid 2 BW). Dat hoeft echter niet de ruimte voor uitzonderingen te beperken – het wettelijke voorschrift was immers in het civiele recht ook niet noodzakelijk voor de jurisprudentiële aanvaarding van ongeschreven uitzonderingen. Die ruimte bepalen wél de later te beschrijven constitutionele beperkingen.3 Verder staat het materiële legaliteitsbeginsel in de weg aan materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele; slechts in zeer bijzondere – en voor mij moeilijk voorstelbare – gevallen is er misschien ruimte voor.4 Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel beoogt zowel bescherming van belangen van (mogelijke) verdachten als de doelmatigheid van het strafproces, waardoor strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele niet per se problematisch zijn. Er is sinds de afgelopen decennia ook een ontwikkeling gaande waarin steeds minder belang wordt gehecht aan bescherming van (mogelijke) verdachten. Het accent in het strafrecht verschuift naar criminaliteitsbestrijding ten behoeve van de maatschappij en slachtoffers. Dat zou kunnen betekenen dat het materiële legaliteitsbeginsel in de toekomst een kleinere contra-indicatie zal zijn voor uitzonderingen ten nadele – en het formeelrechtelijke beginsel misschien nog meer wordt beschouwd als gericht op een doelmatig strafproces. Momenteel is het materiële beginsel echter nog van fundamenteel belang – en ik vind dat het dat ook moet blijven, omdat de bescherming van (mogelijke) verdachten van oorsprong in het strafrecht zo belangrijk is gevonden. Een tweede contra-indicatie voor uitzonderingen is dat het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift is gericht op rechtszekerheid.

De strafrechter maakt uitzonderingen op ongeschreven gronden, krachtens artikel 94 Gw en op basis van wettelijke voorschriften.5 De Hoge Raad accepteerde de ongeschreven strafuitsluitingsgronden afwezigheid van alle schuld (avas) en omw.6 Die laatste grond heeft maar een beperkte rol, vanwege het beschreven ruime bereik van art. 40 Sr. Ook grondrechten in verdragsbepalingen fungeren als rechtvaardigingsgronden – krachtens artikel 94 Gw.7 Feitenrechters maken ongeschreven materieelrechtelijke uitzonderingen op het taakstrafverbod en de samenloopregeling.8 Die laatste uitzondering verwierp de Hoge Raad. En ook ongeschreven procesrechtelijke uitzonderingen zijn geaccepteerd: op rechtsmiddeltermijnen,9 bij misbruik van procesrecht (zonder dat de Hoge Raad daarbij verwijst naar art. 3:13 BW),10 en door feitenrechters op het slachtofferspreekrecht van artikel 51e Sv.11 De strafwetge- ver verleende expliciet toestemming voor een uitzondering door een hardheidsclausule op te nemen in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.12

Meestal is de ruimte voor uitzonderingen correct benut – maar niet altijd. Ten eerste stonden sommige uitzonderingen op gespannen voet met constitutionele eisen, vooral uitspraken van feitenrechters.13 Daarop wordt later ingegaan.14 Ten tweede neemt ook de Hoge Raad de beperkingen van interpretatie onvoldoende in acht, waarover later ook meer.15

Ook nog een andere beperking van de ruimte voor uitzonderingen wordt soms terzijde gesteld: het materiële legaliteitsbeginsel.16 Ook hier was het een feitenrechter die een uitzondering ten nadele maakte, terwijl dat gelet op het beginsel niet was toegestaan.17 De Hoge Raad vernietigde dan ook deze uitspraak. De Hoge Raad doet het materiële legaliteitsbeginsel overigens mijns inziens zelf ook tekort: hij accepteert onvoorzienbare interpretaties ten nadele.18