3.4.3 Een veelheid aan stakeholders

Zoals wij hiervoor zagen staat een beursvennootschap veelal aan het hoofd van een concern dat internationaal actief is. De beursvennootschap drijft (met haar groepsmaatschappijen) een onderneming die op zijn minst al een eerste groeifase heeft doorgemaakt en enige omvang heeft gekregen. Dit maakt dat bij een beursvennootschap vaak een ruime groep stakeholders is betrokken. Onder het begrip stakeholders vallen in ieder geval aandeelhouders, crediteuren, werknemers, afnemers, klanten,1 toeleveranciers en financiers.2 Voor een verzekeringsmaatschappij kunnen verzekerden en polishouders belangrijke stakeholders zijn.3 Stakeholders kunnen door hun handelen effect hebben op de onderneming van de beursvennootschap en haar blootstellen aan reputatie- en andere soorten schade (bijvoorbeeld doordat werknemers staken of klanten minder producten afnemen), waardoor zij een merkbare invloed kunnen uitoefenen op het bestuur van de beursvennootschap en door dat bestuur nadrukkelijk in de besluitvorming betrokken dienen te worden. Dit concept is met name van belang in deze paragraaf. Om dit verder toe te lichten ga ik hieronder kort in op de rol van werknemers. In paragraaf 5.3 van dit proefschrift ga ik in op welke actoren als stakeholders kunnen worden beschouwd en wat hun rol is in de machtsverhoudingen binnen de organisatie van de beursvennootschap.

De factor arbeid heeft in de vennootschappelijke verhoudingen in beginsel geen grote plaats.4 De rechten van werknemers kunnen tot op zekere hoogte wel doorwerken in de belangensfeer van de NV. Zo hebben werknemers in de eerste plaats rechten die voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst. Ten tweede bestaat er voor een onderneming waar ten minste 50 personen werkzaam zijn de verplichting om een ondernemingsraad in te stellen.5 De ondernemingsraad heeft een adviesrecht voor belangrijke besluiten van de ondernemer op grond van artikel 25 WOR. Algemeen wordt aangenomen dat een ondernemingsraad niet als orgaan van de vennootschap kwalificeert als bedoeld in de artikelen 2:14 en 15 BW.6 Wel kan de ondernemingsraad sinds 2010 zijn standpunt kenbaar maken over bepaalde in de wet aangemerkte belangrijke voorgestelde besluiten van de AV.7 In de literatuur zijn overigens bezwaren gerezen tegen de uitleg van de minister van de relevante wettelijke bepalingen waarin het recht van de ondernemingsraad om zijn standpunt te bepalen is opgenomen, en met name de toevoeging in die wettelijke bepalingen dat het ontbreken van dat standpunt de besluitvorming van de AV in die gevallen niet aantast. De minister merkt daarover op dat die wettelijke disclaimer ertoe leidt dat alle vormen van nietigheid en vernietigbaarheid zijn uitgesloten, zowel op grond van artikel 2:14 als artikel 2:15 BW.8 Nowak, Kroeze en Van Schilfgaarde bestrijden de visie van de minister en menen dat in die gevallen vernietigbaarheid nog altijd open staat op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.9

Die mening deel ik. De heersende leer is ook dat de ondernemingsraad gerekend moet worden tot de kring van bij de rechtspersoon betrokkenen als bedoeld in artikel 2:8 BW.10 Dat lijkt mij juist, in ieder geval sinds de ondernemingsraad in 2010 het recht kreeg om zijn standpunt te bepalen over bepaalde besluiten van de AV, aangezien zij daarmee zelfs in de meer enge uitleg krachtens de wet bij de organisatie van de rechtspersoon is betrokken. Dit geldt al helemaal bij structuurvennootschappen gezien de rol van de ondernemingsraad bij de benoeming van commissarissen. Dit betekent dat de overige bij de NV betrokken (rechts)personen zich jegens de ondernemingsraad dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (en die verplichting geldt wederzijds). Los daarvan zal de ondernemingsraad een redelijk belang kunnen hebben om vernietiging van een besluit van een vennootschapsorgaan te vorderen op grond van artikel 2:15 lid 3 sub a BW.11 Of dat daadwerkelijk het geval is, zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Als voor de ondernemingsraad de weg open staat voor een procedure op grond van de WOR, dan lijkt de toegang tot een procedure op grond van artikel 2:15 lid 3 sub a BW uitgesloten.12 In beginsel hebben werknemers in dienst van een NV geen individuele vennootschapsrechtelijke zeggenschapsrechten jegens de NV, maar slechts de contractuele rechten.13 Naast de ondernemingsraad kan ook een eventueel betrokken werknemersvereniging (een vakbond) invloed uitoefenen op de vennootschapsrechtelijke verhoudingen. Zo kan een werknemersvereniging een enquête bij de NV verzoeken (artikel 2:347 BW). Een ondernemingsraad kan dit niet, tenzij deze bevoegdheid haar contractueel of statutair is toegekend op grond van artikel 2:346 lid 1 sub e BW.14

De wet verplicht grote NV’s om zich te onderwerpen aan het structuurregime. Het structuurregime is ontstaan vanuit de wens om de factor arbeid (vertegenwoordigd door de ondernemingsraad) een grotere rol te geven in de organisatie van grote vennootschappen met een gespreid aandelenkapitaal en had tevens ten doel de gevaren van aandeelhoudersabsenteïsme te bestrijden.15 Het structuurregime is van toepassing op NV’s die gedurende drie aaneengesloten jaren opgave hebben gedaan aan het handelsregister dat zij voldoen aan de volgende drie cumulatieve criteria: (1) de NV heeft een geplaatst kapitaal plus reserves van ten minste € 16 miljoen, (2) de NV of een afhankelijke maatschappij heeft krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad ingesteld en (3) bij de NV en haar afhankelijke maatschappijen gezamenlijk werken ten minste 100 werknemers.16 Als een NV onder het structuurregime valt dan heeft dat – kort gezegd – tot gevolg dat de invloed van de AV wordt beperkt en de invloed van de ondernemingsraad en de raad van commissarissen wordt uitgebreid.17 De vennootschap is dan verplicht om een raad van commissarissen in te stellen van ten minste drie personen, die bevoegd is de bestuurders van de NV te benoemen en te ontslaan.18 De ondernemingsraad heeft in deze gevallen een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht van een derde van de leden van de raad van commissarissen.19

Het structuurregime blijkt in de praktijk veelal niet te worden toegepast op beursvennootschappen.20 Van de 50 grootste Nederlandse beursvennootschappen pasten in 2018 slechts zeven daarvan het volledig structuurregime toe.21 Nog drie beursvennootschappen past het zogenaamde gemitigeerd structuurregime toe (hierbij gelden de regels van het volledig regime, met de uitzondering dat de AV de bestuurders mag benoemen).22 Ook voor NV’s in het algemeen geldt dat er eind 2016 slechts ongeveer 100 van de 4.100 NV’s het structuurregime toepasten.23 Dat weinig NV’s de structuurregeling toepassen kan verschillende oorzaken hebben. Ten eerste zullen veel NV’s niet aan de drie cumulatieve voorwaarden voor verplichte toepassing van het regime voldoen. Dit kan zelfs gelden voor beursvennootschappen, hoewel die vaak aan het hoofd staan van een groot concern. Ook bij een groot concern kan het zo zijn dat het geplaatst kapitaal met reserves niet minimaal € 16 miljoen bedraagt, bijvoorbeeld omdat de aandelen een lage nominale waarde kennen en de reserves niet in de houdstervennootschap worden aangehouden omdat zij worden uitgekeerd of op lager niveau worden aangehouden. Daarnaast kan het zijn dat de Nederlandse beursvennootschap als houdstervennootschap fungeert voor een (grotendeels buitenlands) concern dat haar onderneming drijft zonder naar Nederlands recht verplicht ingestelde ondernemingsraad of met minder dan 100 in Nederland werkzame werknemers.24 Tot slot kunnen beursvennootschappen in voorkomende gevallen gebruik maken van de vrijstellingen die genoemd worden in artikel 2:153 lid 3 BW. Voor houdstervennootschappen van internationale concerns geldt de houdstervrijstelling, die van toepassing is wanneer de werkzaamheden van de NV zich (nagenoeg) uitsluitend beperken tot het beheer en de financiering van groepsmaatschappijen en waarvan de werknemers in dienst van de NV en haar groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn.25

Al met al kan worden gezegd dat de juridische zeggenschap van werknemers binnen de beursvennootschap juridisch gezien beperkt is. In de praktijk speelt de factor arbeid op kritieke momenten, zoals in overnamesituaties, vaak wel degelijk een prominente rol, al was het maar in de beeldvorming.26 Werknemers zullen in veel gevallen kwalificeren als relevante stakeholders en hun belangen zullen daarom – net als die van andere stakeholders – moeten worden meegewogen in de besluitvorming door het bestuur van de beursvennootschap. Dat bestuur dient zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al diegenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders er bij het dienen van het vennootschapsbelang voor moeten zorgen dat de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, waaronder die van werknemers, niet onnodig of onevenredig worden geschaad.27 Indien dat wel het geval zou zijn is denkbaar dat de ondernemingsraad een besluit van het bestuur aantast op grond van artikel 2:15 BW.