6.3.4.1 Beschrijving

Ik sluit af met wellicht het meest verstrekkende aanvullende informatierecht: het recht van (een vertegenwoordiger van) de aandeelhouder om vergaderingen van de vennootschapsleiding bij te wonen. Daarmee komt de aandeelhouder in wezen in een vergelijkbare informatiepositie als de leden van de vennootschapsleiding, zonder daadwerkelijk (formeel) in die vennootschapsleiding te zijn vertegenwoordigd. In de praktijk wordt deze rechtsfiguur ook wel aangeduid als een ‘board observer’ of waarnemer.

In de literatuur is de ‘moderne’ board observer goeddeels onderbelicht gebleven.1 Wel is aandacht besteed aan een oudere, vergelijkbare rechtsfiguur: de regeringswaarnemer,2 die recent nieuwe aandacht kreeg vanwege de aanstelling van een staatsagent bij KLM.3 Honée omschrijft de regeringswaarnemer als “een functionaris die voor de overheid controle uitoefent op het beleid van een onderneming die van overheidswege financieel wordt ondersteund teneinde het gevaar van een dreigende deconfiture af te wenden”.4 Onder ‘controle’ in vorenstaande zin dient toezicht te worden verstaan. De grondslag voor de aanstelling van de regeringswaarnemer was gelegen in de steunverleningsovereenkomst waarin de voorwaarden voor de door de staat verleende financiële steun waren neergelegd.5

Met de aanstelling van een regeringswaarnemer werd beoogd te waarborgen dat de voorwaarden waaronder de steun was verstrekt, werden nageleefd. Daartoe kreeg de regeringswaarnemer toegang tot bepaalde informatie en had hij het recht om vergaderingen bij te wonen van de raad van commissarissen, de algemene vergadering, de houders van prioriteitsaandelen en – naar ik begrijp, uitsluitend bij de stichting – het bestuur.6 Ook kon de regeringswaarnemer contact opnemen en overleg voeren met het bestuur, (andere) in de onderneming werkzame personen en externe adviseurs.7 Ten slotte had de regeringswaarnemer een zogeheten bezwaarbevoegdheid, waarmee hij de uitvoering van bepaalde besluiten kon opschorten tot nadat de Minister van Economische Zaken zich daarover had uitgesproken.8 De regeringswaarnemer oefende die rechten uit in het belang van de Staat.9

De regeringswaarnemer vertoont een aantal belangrijke gelijkenissen met de board observer. Ten eerste hebben zowel de board observer als de regeringswaarnemer een waarnemende rol. De board observer heeft over het algemeen het recht om vergaderingen van de vennootschapsleiding bij te wonen. Daarbij zal de board observer in beginsel slechts passief deelnemen; waarnemen.10 Denkbaar is echter ook dat een board observer onder omstandigheden wordt betrokken bij de beraadslaging voorafgaand aan besluitvorming.11 De board observer krijgt over het algemeen het recht op toegang tot de stukken en overige materialen die de vennootschapsleiding gebruikt ter voorbereiding op een bepaalde vergadering.12

Ten tweede is de grondslag voor de benoeming van de board observer, gelijk die van de regeringswaarnemer, gelegen in een overeenkomst.13 Voor de board observer zal daarvoor veelal een regeling worden opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst. Ook kan een separate overeenkomst worden aangegaan tussen de betrokken aandeelhouder en de vennootschap. Voor de instelling van een board observer is geen statutaire grondslag vereist. De vennootschapsleiding kan naar eigen inzicht derden toelaten tot haar vergaderingen.14 Dat geldt dus ook voor een board observer.

Ten slotte zal de board observer, zoals de regeringswaarnemer, handelen in het belang van zijn achterban.15 Voor de board observer is dat in de regel de aandeelhouder die hem heeft aangesteld. Dat is in principe niet bezwaarlijk. De board observer heeft in beginsel slechts een waarnemende rol en heeft daarmee geen wezenlijke invloed op het besluitvormingsproces. De board observer kan echter worden betrokken in de beraadslaging voorafgaand aan de besluitvorming. Daarmee kan een board observer een belangrijk instrument zijn voor het bestuur om de stemming onder (bepaalde) aandeelhouders te peilen, waarmee geschillen achteraf kunnen worden voorkomen.

De vraag kan echter opkomen of betrokkenheid van de board observer bij de beraadslaging steeds wenselijk is. Hoewel de vennootschapsleiding de standpunten en toelichting van de board observer in principe naar eigen inzicht kan meewegen in haar overwegingen,16 kan niet worden ontkend dat (bijvoorbeeld) een controlerend aandeelhouder via ‘zijn’ board observer mogelijk grote invloed kan uitoefenen op de uitkomst van de besluitvorming. Dat kan in bepaalde gevallen efficiënt zijn, bijvoorbeeld waar het een onderwerp betreft dat (uiteindelijk) ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de aandeelhouders, maar kan in andere gevallen het risico vergroten op onwenselijke inmenging door de aandeelhouder in het bestuur.