9.3 Beëindiging arbeidsovereenkomsten

In dit hoofdstuk over de beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers bij een insolvente werkgever (hoofdstuk 4) is geconstateerd dat op diverse aspecten die betrekking hebben op de beëindiging van arbeidsovereenkomsten sprake is van arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving, die voor een belangrijk deel geënt is op de gedachte dat een werknemer, als de 'zwakkere' partij, extra bescherming verdient. Die bescherming wordt bijvoorbeeld gevonden in regels die de werkgever beperken in de vrijheid de overeenkomst op te zeggen (opzegverboden, algemeen en bijzonder), alsook in de verplichting – als er opgezegd mag worden – daarbij een opzegtermijn in acht te nemen, waarvan de lengte voornamelijk afhankelijk is van de duur van het betreffende dienstverband. Ook bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn wettelijke regels ontwikkeld, die de bescherming van de werknemer in zijn positie op het oog hebben, zoals de verplichting tijdig aan te zeggen of een dienstverband wel of niet wordt verlengd (met als sanctie de verschuldigdheid van een zgn. aanzegvergoeding).

In geval van insolventie van de werkgever dringt zich nadrukkelijk de vraag op of die rechten onveranderd kunnen blijven bestaan en, zo nee, waarom niet en wat er dan resteert van die bescherming ten behoeve van de werknemer? Uit dit onderzoek blijkt, dat hier bij de totstandkoming van de relevante wet- en regelgeving veelal niet, dan wel niet goed over is nagedacht. Een voorbeeld hiervan vormt het gegeven dat sinds 1 juli 2015, toen het BBA grotendeels, inclusief artikel 6, werd afgeschaft, niet meer in wet- of regelgeving is vastgelegd dat voor opzegging van de curator geen voorafgaande toestemming van UWV noodzakelijk is. Denk ook aan het feit dat uitsluitend ten aanzien van het opzegverbod wegens overgang van onderneming (artikel 7:670 lid 8 BW) bij wet is voorzien in de bepaling, dat dit opzegverbod niet van toepassing is tijdens faillissement van de werkgever (en, terzijde, dus wel tijdens surseance), hetgeen de gerechtvaardigde vraag oproept of daaruit dan mag worden geconcludeerd dat alle andere opzegverboden wel van toepassing zijn? Breed gedragen is de overtuiging dat die opzegverboden toch niet gelden en dat het antwoord op deze vraag derhalve 'nee' luidt, maar in de wet staat dat niet.

Gesteld al dat – om, laten we zeggen, pragmatische en doelmatigheidsredenen – over het aspect van het ontbreken van heldere/correcte regelgeving wordt heen gestapt, dan is in de tweede plaats de vraag of van de bijvoorbeeld in het vorige punt aangehaalde opvattingen ("er geldt in faillissement geen preventieve ontslagtoets via UWV" en "de opzegverboden gelden niet voor de curator") kan worden gezegd of dit juiste en aanvaardbare opvattingen zijn.

In dit hoofdstuk is geconstateerd dat die opvattingen niet altijd even gemakkelijk verdedigbaar zijn, nu het hoofdargument daarvoor steeds is dat de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers voortvarend moeten kunnen opereren, daarbij niet te zeer gehinderd door al te veel tijdrovende regels uit het arbeidsrecht. Met name als een curator de onderneming langere tijd voortzet kan echter maar moeilijk worden volgehouden dat aan werknemers alle bescherming, die hen buiten faillissement wel toekomt, zou moeten komen te ontvallen. Waarom kan van een curator niet worden gevergd dat hij op zeker moment bij ontslag rekening houdt met de voor iedere werkgever geldende regels omtrent opzegging (inclusief selectiecriteria bij keuze van de voor ontslag voorgedragen werknemers)? En waarom zou de verkorting van de opzegtermijn, zoals geregeld in artikel 40 lid 1 Fw, die gebaseerd is op de gedachte dat de curator snel moet kunnen handelen met het oog op liquidatie van de onderneming, inclusief het beperken van de boedelschulden (lees het loon vanaf de faillietverklaring), gehandhaafd blijven als de onderneming wordt voortgezet? Ik ben in dit onderzoek tot de conclusie gekomen dat afwijkingen van het reguliere ontslagrecht in geval van faillissement van een werkgever gedurende korte tijd gerechtvaardigd zijn, niet in de laatste plaats in verband met de in het oog te houden (aanzienlijke) belangen van de overige betrokkenen, zoals andere schuldeisers (waaronder Belastingdienst en UWV), maar dat er een moment komt waarop ook een curator zich, na het aanleggen van noodverbanden en het nemen van een aantal ingrijpende beslissingen, ook van arbeidsrechtelijke aard, dient te conformeren aan het arbeidsrecht. Een na zekere tijd 'herleven' van het reguliere arbeidsrecht is aangewezen. Een duidelijke termijn van twee maanden gerekend vanaf de datum van het faillissement, is in dat kader efficiënt, transparant en aanvaardbaar. De opzegtermijn van zes weken die de curator maximaal in acht moet nemen is dan per definitie verstreken. Het enkele tijdsverloop, van in dit geval twee maanden, betekent onmiskenbaar dat de curator de failliete onderneming in dat geval geheel of gedeeltelijk met een aantal werknemers heeft voortgezet.

Voorts is geconstateerd dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor het niet langer verschuldigd laten zijn van een transitievergoeding in geval van faillissement en surseance van de werkgever. De bij de parlementaire behandeling door de minister aangedragen argumenten (geparafraseerd: "dat zou voor een extra financiële belasting van UWV leiden") zijn evident onjuist, omdat de transitievergoeding niet onder de loongarantieregeling valt. Niet valt in te zien waarom de werknemer niet zou kunnen meedelen, net als andere concurrente schuldeisers, in geval van een toereikend boedelactief.

Dit heeft geleid tot aanbevelingen voor wijzigende wetgeving die tegemoet komen aan beide voornoemde bezwaren tegen de huidige stand van zaken, die samengevat te onderscheiden zijn in: 1) het ontbreekt aan heldere en congruente wetgeving en 2) de bestaande wetgeving, inclusief de daarover somtijds in literatuur en rechtspraak levende opvattingen, leidt op onderdelen tot ongewenste uitkomsten ten aanzien van de bescherming van werknemers. Samengevat gaat het dan om:

Met deze aanbevelingen, die moeten worden bezien in samenhang met overige conclusies en aanbevelingen in dit onderzoek, wordt bereikt dat de wet duidelijk is en dat deze tot voor alle betrokken belanghebbenden aanvaardbare gevolgen leidt.