Einde inhoudsopgave
Verrekening door de fiscus (O&R nr. 62) 2011/2.3.3
2.3.3 De inhoud van de verrekeningsregels van de Fw
Mr. A.J. Tekstra, datum 26-04-2011
- Datum
26-04-2011
- Auteur
Mr. A.J. Tekstra
- JCDI
JCDI:ADS604788:1
- Vakgebied(en)
Fiscaal ondernemingsrecht (V)
Invordering / Verrekening
Verbintenissenrecht / Overgang en tenietgaan verbintenissen
Voetnoten
Voetnoten
Uit de tekst van de bepaling vloeit voort dat alleen de schuldeiser zich op de verruimde verrekeningsregels kan beroepen. De curator moet zich bedienen van de BW-verrekeningsregels.
Tekstueel gezien verschilt art. 234 lid 1 Fw van art. 53 lid 1 Fw, doordat in eerstgenoemde bepaling wordt gesproken van schulden en vorderingen op 'de boedel'. Daarmee wordt echter niet gedoeld op boedelschulden of boedelvorderingen, maar op schulden en vorderingen van de sursiet/ schuldenaar (waarvoor de surseance werkt). Zie eveneens Faber 2005, p. 574, noot 415.
Zie de § 1.3 en 52.3.
Zie over deze toevoeging 'in voldoende mate' Faber 2005, p. 531-532. In sommige gevallen wordt dit criterium nader aangescherpt doordat (in de rechtspraak) de eis wordt gesteld dat de schuld of de vordering rechtstreeks voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte rechtshandeling. Veelal is voldoende dat de schuld of de vordering, hoewel niet vóór de faillietverklaring ontstaan, voortvloeit uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie rechtbank 's-Gravenhage 29 september 2010, LJN B01957 (Van der Molen q.q./Productschap Vlees en Vis).
In de rechtspraak van de Hoge Raad is nog het zogenaamde connexiteitsvereiste ontwikkeld. Een schuld die niet rechtstreeks onder art. 53 Fw valt, komt volgens dat leerstuk toch voor verrekening in aanmerking, indien voldoende connexiteit bestaat met een tegenvordering die wel (rechtstreeks) binnen het bereik van art. 53 Fw valt. Zie Faber 2005, p. 538-548. Het connexiteitsvereiste zal bij verrekening door de fiscus normaal gesproken niet spelen, omdat er wel sprake zal zijn van een 'rechtstreekse rechtsverhouding' tussen de fiscus en de belastingplichtige waaruit schuld en vordering (in direct verband) voortvloeien. Faber merkt dienaangaande aan het slot van zijn noot bij Hof Arnhem 3 maart 2009, JOR 2010/21 op: 'Aangenomen dat beide te verrekenen vorderingen zelf reeds aan het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw voldoen, is de eventuele samenhang tussen die vorderingen voor de vraag of verrekening is toegestaan, niet relevant.'
Zie verder Faber 2005, p. 466-468.
Zie § 2.2.4.4.
Zie § 2.2.4.5.
Zie § 2.2.4.6.
Waaruit bestaat nu die verruimde verrekeningsbevoegdheid uit de Fw? Artikel 53 lid 1 Fw geeft de volgende formulering: hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.1 Voor de surseance geeft artikel 234 lid 1 Fw een gelijksoortig criterium.2 De verrekeningsregels van de Fw gaan, evenals de regels van het BW uit van het vereiste van wederkerig schuldenaarschap. De Hoge Raad vindt dit blijkens Wilderink q.q./Ontvanger een essentieel vereiste.3 De verruimde verrekeningsregels bij faillissement en surseance houden in dat ook verrekening mogelijk is met vorderingen en/of schulden die pas na faillissement 'opkomen', mits zij - in voldoende mate4 voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Het is niet noodzakelijk dat zowel de schulden als de vorderingen voortvloeien uit vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handelingen. Ook een hieruit voorvloeiende schuld kan worden verrekend met een vordering die vóór de faillietverklaring is ontstaan en vice versa.5
Er wordt in de verruimde verrekeningsregels afgeweken van twee vereisten van verrekening.6 Ten eerste van het vereiste van de afdwingbaarheid van de vordering.7 Ten tweede van het vereiste van identiteit van vermogens.8 Daarnaast wordt via artikel 53 lid 3 Fw het liquiditeitsvereiste van artikel 6:136 BW9 bij faillissement buitenspel gezet. Bij surseance blijft het liquiditeitsvereiste wel gelden, want in artikel 234 Fw is niet een met artikel 53 lid 3 Fw vergelijkbare regeling opgenomen.
In hoofdstuk 6 zullen de verruimde verrekeningsregels van de Fw, in verband met de verrekening door de fiscus of de curator/bewindvoerder tijdens faillissement of surseance, nader aan de orde komen. Daarbij zullen ook de verrekeningsregels bij een schuldsanering natuurlijke personen worden behandeld, te vinden in artikel 307 Fw. Die bieden geen verruimde verrekeningsmogelijkheid zoals de artikelen 53 lid 1 en 234 lid 1 Fw.