6.4.3 De economische werkelijkheid: de omstandigheden van het geval

In de Landis-beschikking bepaalt de Hoge Raad dat het bij de toepassing van het enquêterecht in concernverhoudingen vooral aankomt op de economische werkelijkheid. De term economische werkelijkheid betekent mijns inziens niets meer of minder dan ‘de omstandigheden van het geval’. De vraag rijst welke omstandigheden beslissend zijn voor de toewijzing van een concernenquête.

Uit het in cassatie onbestreden oordeel van de OK blijkt dat Landis en haar drie 100% dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden besturen betreft sprake is van een vrijwel volledige personele unie. In dit oordeel ligt volgens de Hoge Raad besloten dat (1) binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en (2) dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf.1

Een belangrijke indicator voor het gelasten van een concernenquête is dus dat er sprake is van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding en/of dat er in de samenstelling van de onderscheiden besturen sprake is van een (vrijwel volledige) personele unie.2 Deze omschrijving vertoont sterke gelijkenissen met het groepsbegrip in art. 2:24b BW. Groepsverbondenheid alleen is volgens mij echter niet voldoende voor een concernenquête.3 De daadwerkelijke uitoefening van centrale leiding, die van belang is voor de economische eenheid en het organisatorisch verband,4 dient zodanig te zijn dat de moedervennootschap het beleid van de dochtervennootschap bepaalt. De beschikking van de Hoge Raad leert immers dat de relatie tussen de moedervennootschap en de dochtervennootschap (pen) dermate hecht moet zijn dat er geen beleidsvrijheid voor de dochter(s) resteert. Omstandigheden die daarop kunnen wijzen zijn bijvoorbeeld personele unies van de beleidsbepalende functionarissen, een statutair bestuurderschap van de moedervennootschap en ingrijpende besluiten die rechtstreeks voortvloeien uit het groepsbeleid.5

Uit de formulering van de Hoge Raad “en dat derhalve” lijkt te volgen dat de tweede omstandigheid besloten ligt in de eerste omstandigheid: binnen de dochtervennootschap ontbreekt zelfstandig bepaald en gevoerd beleid en daardoor raakt het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouder van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze als het beleid van de moedervennootschap zelf. Ik lees in de woorden “en dat derhalve” niet dat de tweede omstandigheid – “evenzeer en op gelijke wijze raken” – op zichzelf een doorslaggevend element is voor de toewijzing van een concernenquête.6 Die tweede omstandigheid is ook minder geschikt als beslissende factor. Ingelse merkt terecht op dat het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouder van de moedervennootschap “evenzeer en op gelijke wijze” kan raken zonder dat sprake is van een economische en organisatorische eenheid tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap of personele unies met de moedervennootschap.7 In dat geval is enquêtebevoegdheid bij de dochtervennootschap niet direct nodig en wenselijk. Daarnaast vraag ik me af wat “evenzeer en op gelijke wijzen raken” inhoudt. Ziet dit op de mate waarin de aandeelhouder van de moedervennootschap financieel of qua beleidsinvloed wordt geraakt door de gang van zaken bij de dochtervennootschap? Ik vermoed dat van beide effecten al snel sprake is bij vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van art. 2:24b BW. Toch is alleen groepsverbondenheid zoals gezegd niet voldoende voor een concernenquête.