Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.8.1:5.8.1 Het juridische kader en de mogelijke belemmeringen van de ambtshalve toets naar Engels recht

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.8.1

5.8.1 Het juridische kader en de mogelijke belemmeringen van de ambtshalve toets naar Engels recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Mogelijkheid tot ambtshalve optreden

338. De traditionele benadering in de common law is dat de partijen de feiten én de rechtsgronden aandragen. Engeland kent een 'adversarial system' met een terughoudende rechter (in tegenstelling tot het in civil law-landen geldende `inquisitorial system' met een actieve rechter).1 Sinds 1998 is deze traditionele rol van de rechter aan veranderingen onderhevig. Whittaker noemt ten eerste de Human Rights Act 1998 waaronder de civiele rechter verplicht is om ambtshalve na te gaan of 'a litigant's Convention rights are at stake'. Ten tweede noemt hij de Civil Procedure Rules 1998 die de civiele rechter een actieve rol verschaffen 'placing in their hands, inter alia, the definition of the subject matter of the dispute which may proceed to trial'. De door het HvJ opgelegde plicht sluit naadloos aan bij de ontwikkelingen van de laatste jaren.2 De vraag is echter hoe vorm kan worden gegeven aan de door het Europese recht gevergde actieve rol van de rechter? De `rules of illegality' bieden uitkomst.

Wanneer sprake is van 'ex facie illegality' dient een rechter het contract, ongeacht of deze onwettigheid is gesteld of niet, als niet-bindend te beschouwen. De rechter is verplicht om deze onwettigheid ambtshalve aan te kaarten. De rechtspraak van het HvJ introduceert volgens Whittaker 'a new category of illegality of contract term, according to which national courts should refuse to apply the term either if it is unfair (and therefore "illegal') on the face of the record or capable of being held unfair on the facts before them' .3

Beschikbare feiten

339. In de literatuur wordt erop gewezen dat de rechter afhankelijk is van de aangedragen feiten:

`(...) there is an inherent limitation on the power of national courts to intervene of their own initiative, for a court cannot hold a term unfair if it does not so appear from the case as presented to it.4

De 'ex facie illegality' mag wel blijken uit niet aan de vordering ten grondslag gelegde feiten:

`(...) evidence of circumstances tending to show that it has an illegal object should not be admitted unless they veere pleaded; but where unpleaded facts put in evidence enable the court to be satisfied that all the relevant facts are before it and that the contract clearly had an illegal object, then the court should not enforce it.'5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.