5.5.4.3 Is cumulatie gerechtvaardigd?

Dortmond voorzag in 1996 dat de figuur van de splitsing niet populair zou worden, vanwege artikel 2:334t BW.1 Nu, ruim twintig jaar later, kan op basis van praktijkervaring worden gezegd dat juridische splitsingen wel regelmatig voorkomen, maar dat artikel 2:334t BW vaak als ongewenst wordt ervaren. Soms worden technieken toegepast die de gevolgen van de kruisaansprakelijkheid indammen.2 Bijvoorbeeld kan een splitsende BV voorafgaand aan de splitsing de economische gerechtigdheid tot haar vermogen uitkeren aan haar aandeelhouder. Het nettoactief van de BV ten tijde van de splitsing is dan (vrijwel) gelijk aan nul.3 De waarde van de economische eigendom blijft daardoor buiten beschouwing bij de berekening van de omvang van de kruisaansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen. Na de splitsing wordt de economische gerechtigdheid tot vermogensbestanddelen die juridisch op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan, in die verkrijgende vennootschap ingebracht. Dergelijk kunst- en vliegwerk is (om fiscale, regulatoire of andere redenen) niet altijd mogelijk. Bovendien moet een wetgever die zijn faciliterende taak serieus neemt, het niet onnodig op dit soort kunstgrepen laten aankomen.

Buijn en Verbrugh bepleiten artikel 2:334t BW niet van toepassing te verklaren op de splitsing waarbij de splitsende rechtspersoon enig aandeelhouder wordt in de verkrijgende vennootschap.4 Koster geeft in overweging om de reikwijdte van artikel 2:334t BW door wetswijziging te beperken, maar laat in het midden hoe ver die beperking moet gaan.5 Volgens mij biedt de Franse regeling, die aan de splitsende rechtspersoon de keuze laat tussen hetzij schuldeisersverzetsrecht dan wel kruisaansprakelijkheid een mooie balans. Voor splitsende rechtspersonen biedt zij flexibiliteit (keuzevrijheid) en de belangen van schuldeisers worden niet onevenredig getroffen. Ter onderbouwing van dit laatste, borduur ik nog even voort op het voorbeeld van D, H en Z, dat bij de bespreking van de actio pauliana al aan de orde kwam.6

Dochter D van holding H overweegt om enige goederen onder te brengen in een nieuw op te richten zustermaatschappij Z. Zij kan dit doen door splitsing. In plaats daarvan kan Z worden opgericht door H, kan D een uitkering toezeggen aan H, kan H een inbreng toezeggen aan Z, en kunnen de betrokken goederen ter voldoening aan beide toezeggingen worden overgedragen door D aan Z. Dan worden deze goederen onder bijzondere titel aan het vermogen van D onttrokken, waar zij bij splitsing onder algemene titel overgaan. Dit verschil levert m.i. tegenover de schuldeisers van D geen rechtvaardiging op voor de kruisaansprakelijkheid. Vanuit het perspectief van deze schuldeisers gaat het om vergelijkbare gevallen van vermogensonttrekking. Is de vermogensonttrekking verantwoord, dan moeten de schuldeisers zich dit laten welgevallen. Zo niet, dan staan remedies uit het algemene vermogensrecht open om er iets aan te doen.7

Stel, dezelfde dochtermaatschappij D wenst tevens enkele schulden af te splitsen. Is de kruisaansprakelijkheid dan verantwoord, omdat de betrokken schuldeisers ongevraagd een nieuwe schuldenaar krijgen? Ik meen van niet. Rechtspersonen zijn wel rechtssubject, maar zij hebben een intrinsiek onpersoonlijk karakter. Wat maakt het voor een schuldeiser uit of D de vermogensbestanddelen van de ene business unit afsplitst en haar overige vermogen behoudt, of het juist andersom doet. In het ene geval blijft een schuldeiser bij D, in het andere geval ‘verhuist’ hij naar Z. Een relevant verschil levert dat voor de schuldeiser niet op. Het onpersoonlijke karakter van de rechtspersoon rechtvaardigt dat hij zich een schuldenaarswissel door fusie of splitsing moet laten welgevallen.

Het voorgaande neemt niet weg dat een splitsing, net als een fusie, onder omstandigheden ongunstig kan uitpakken voor schuldeisers en andere wederpartijen van een betrokken rechtspersoon.8 Het belang van een goede bescherming van wederpartijen in het kader van een fusie of splitsing, onderschrijf ik dan ook. Verplichte kruisaansprakelijkheid, voor alle schulden die een splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing heeft, is daarvoor niet nodig.9 Het schuldeisersverzetsrecht (art. 2:334k en 2:334l BW) blijft overeind, zij het dat de eenmaandstermijn vóór splitsing vervangen kan worden door een zesmaandstermijn na splitsing.10 De reikwijdte van de huidige kruisaansprakelijkheid (art. 2:334t BW) kan worden beperkt tot schulden aan schuldeisers die met succes het schuldeisersverzetsrecht hebben ingeroepen en hun door de rechter toegewezen aanvullende waarborgen (nog) niet hebben ontvangen. De overige beschermingsregelingen uit Boek 2 BW (zoals art. 2:334r BW) worden gehandhaafd; de bescherming uit het commune recht (actio pauliana en onrechtmatige daad), wordt niet beknot. Dit totaalbeeld is m.i. evenwichtiger dan het huidige recht.11

Tussen schuldeisersverzetsprocedure en kruisaansprakelijkheid bestaat een zekere wisselwerking.12 De omvang van de waarborgen die in de schuldeisersverzetsprocedure kunnen worden verlangd – en op basis waarvan beoordeeld wordt of met succes een beroep op de verzetsmogelijkheid kan worden gedaan – , wordt mede bepaald door de bescherming die de schuldeiser ontleent aan de kruisaansprakelijkheid. In de rechtspraak wordt hiermee terecht rekening gehouden.13 Mét kruisaansprakelijkheid zal een schuldeisersverzet niet zo snel worden gehonoreerd. Omgekeerd zal een schuldeisersverzet onder omstandigheden sneller gehonoreerd worden, als kruisaansprakelijkheid ontbreekt. Dit is een alleszins aanvaardbare consequentie van mijn voorstel.

Verder rijst dan nog de vraag of aan splitsende rechtspersonen de mogelijkheid moet worden geboden om een splitsing door te voeren zonder schuldeisersverzetsprocedure, maar mét kruisaansprakelijkheid. M.i. bestaat tegen een dergelijke faciliteit geen bezwaar en artikel 12 lid 6 van de Zesde Richtlijn laat het toe. Artikel 2:334t BW moet voor dat geval wel worden aangescherpt. De beperkte omvang van de kruisaansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen zal geschrapt moeten worden. Een beperking van de kruisaansprakelijkheid tot het nettoactief dat bij de splitsing wordt verkregen of behouden, wordt in artikel 12 lid 6 van de richtlijn immers niet toegelaten. Het subsidiaire karakter van de kruisaansprakelijkheid (art. 2:334t lid 4 BW) kan wellicht worden gehandhaafd. Artikel 12 van de Zesde Richtlijn spreekt in de leden 3 en 6 van ‘hoofdelijkheid’, maar omschrijft dat begrip niet.14 Dat tegen ons huidige artikel 2:334t lid 4 BW nimmer het bezwaar is geuit dat het strijdig met de richtlijn zou zijn, kan worden gezien als indicatie dat de daarin neergelegde subsidiariteit toelaatbaar is. De subsidiariteit brengt mee dat kruisaansprakelijkheid een afhankelijk karakter heeft.15 Die afhankelijkheid is begrijpelijk, want het gaat om nevenaansprakelijkheid naast de eigen aansprakelijkheid van de primaire schuldenaar.